Sentencia SOCIAL Nº 295/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 249/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00295/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
NIG: 06015 44 4 2018 0001689
Modelo: N92000
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000249 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000414 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº
001 de BADAJOZ
Recurrente/s: Edmundo
Abogado/a: MARIA DOLORES SANCHEZ GALINDO
Recurrido/s: TGSS, INSS
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCIA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a dieciséis de Mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº295/2019
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 249/2019, interpuesto por la Sra. Letrada Dª María Dolores Sánchez
Galindo, en nombre y representación de D. Edmundo , contra la sentencia número 23/2019 de 28 de enero
dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de Badajoz en el procedimiento sobre INCAPACIDAD PERMANENTE
nº 414/2018 seguido a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por los Servicios Jurídicos de
la Seguridad Social; siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª LAURA GARCIA MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Edmundo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 23/2019 de fecha 28 de enero.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora, don Edmundo , nacido el día NUM000 -1960, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, con profesión habitual de celador, solicitó del INSS, el día 15-1-2018, la prestación de incapacidad permanente -expediente administrativo-.



SEGUNDO.- Iniciado el expediente, el día 15-2-2018 se emitió informe de valoración médica por parte del servicio de inspección médica del INSS, que determinó, como deficiencias más significativas del actor, las siguientes 'INSUFICIENCIA ARTERIAL GRADO IIa EN AMBOS MMII.-ASMA BRONQUIAL INTERMITENTE CON SENSIBILIZACIÓN A PÓLENES Y BUEN CONTROL.-TABAQUISMO ACTIVO TRAS INTENTO DE DESHABITUACIÓN'. En el apartado de limitaciones orgánicas o funcionales se refiere: 'VASCULARES GRADO FUNCIONAL I.- RESPIRATORIAS GRADO FUNCIONAL I'. Como conclusiones establece que está 'LIMITADO PARA TRABAJOS QUE REQUIERAN EJERCICIO AERÓBICO INTENSO Y EXHAUSTIVO CON MIEMBROS INFERIORES. LIMITADO PARA ACTIVIDADES CON REQUERIMIENTOS FÍSICOS MUY ESPECÍFICOS O DE CARGAS FÍSICAS EXTENUANTES'. El día 21-2-2018, se emitió dictamen propuesta del EVI que, teniendo en cuenta como contingencia la enfermedad común, determinó un cuadro clínico residual coincidente con las deficiencias más significativas del informe de valoración médica y unas limitaciones orgánicas y funcionales también coincidentes con las expuestas en dicho informe. Finalmente, propuso la no calificación del actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones analíticas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral - expediente administrativo-. A la vista de lo anterior, el día 22-2-2018 se dictó resolución del INSS por la que se denegó al actor, con fecha 21-2-2018, la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente. Frente a esta resolución, la parte actora formuló, el día 28-3-2018, reclamación administrativa previa a la vía judicial, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 12-4-2018 -expediente administrativo-.

TERCERO.- El actor inició una situación de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de polineuropatía inguinal en fecha 28-12-2017 -expediente administrativo-.

CUARTO.- En fecha 6-11-2018 se emitió informe médico forense, en el que se establecieron las siguientes consideraciones de tipo conclusivo: 'De la exploración efectuada y el análisis de la documentación aportada, puede concluirse que de las patologías que aquejan a Edmundo , y que pueden considerarse discapacitantes se encuentran: -La insuficiencia vascular en miembros inferiores en grado II a, que actualmente condiciona una discapacidad de grado 1, esto es, que se beneficia realizando ejercicio y puede condicionar limitación para actividades que requieran ejercicio aeróbico intenso con miembros inferiores, actividad muy rara en actividades convencionales. En definitiva, debido a dicha patología, no se considera exista discapacidad. -El dolor crónico postquirúrgico de tipo neuropático en región inguinal, que requiere medicación analgésica continuada, y que actualmente está pendiente de intervención por parte del Servicio de Anestesia (ya incluido en lista de espera quirúrgica) por lo que no puede considerarse de carácter permanente ni por tanto valorable a efectos de incapacidad permanente. Puede condicionar en caso que persistiera tras la intervención pendiente una limitación para posturas mantenidas. -Hernia inguinal izquierda reintervenida por recidiva. Puede condicionar una incapacidad para actividades que supongan aumentos de la presión abdominal, como pudieran ser esfuerzos intensos. En estas circunstancias, y en definitiva, a juicio de este perito, Edmundo presenta patologías que le limitan para actividades que requieran esfuerzos importantes, posturas mantenidas y ejercicio aeróbico intenso con los miembros inferiores.' -informe médico forense incorporado a las actuaciones-.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente que solicita la parte actora es de 1.306,40 euros mensuales - folio 25 del expediente administrativo-.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando la demanda interpuesta por don Edmundo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES (INCAPACIDAD PERMANENTE), debo absolver y absuelvo a las codemandadas de los pedimentos en su contra formulados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Edmundo , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 414/2018 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 2 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de mayo de 2019 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 28 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz , que desestima la demanda interpuesta por don Edmundo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, denegando al ahora recurrente el reconocimiento de las situaciones de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, que postula, recurre el citado demandante en suplicación, alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS , la infracción de los artículos 194.4 y 194.3 de la LGSS .

Denuncia también el recurrente la infracción de la jurisprudencia contenida en dos sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Murcia y Madrid, respectivamente, que, como venimos entendiendo, no pueden justificar el motivo del recurso de suplicación contenido en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS .

Alega la representación de don Edmundo que las dolencias por él padecidas le incapacitan para el desarrollo de las tareas propias de su profesión habitual de celador o, al menos, determinan una disminución de su rendimiento en tal profesión superior al 33%. Por ello, entiende, debió calificársele en situación de incapacidad permanente total para el desempeño de tal profesión, o al menos, de incapacidad permanente parcial.

De conformidad con el artículo 194.4 de la LGSS , se considera incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Para determinar si concurre dicho grado de incapacidad, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declararla cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82 ), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87 ).

La sentencia ahora impugnada justifica ya correctamente en sus fundamentos de derecho que las dolencias y limitaciones que se reflejan en su relato de hechos probados (insuficiencia arterial grado IIa, asma bronquial intermitente, tabaquismo activo y hernia inguinal reintervenida por recidiva, que limitan a don Edmundo para trabajos que requieran esfuerzos importantes, posturas mantenidas y ejercicio aeróbico intenso con miembros inferiores) no determinan una incapacidad del actor para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de celador.

Tal profesión, conforme a la guía de valoración profesional publicada por el INSS (código CON 11-5629), supone un requerimiento de carga física nivel 2 sobre 4, biomecánica rodilla y tobillo/pie, nivel 2 sobre 4, y de manejo de cargas, 2 sobre 4.

Dichos requerimientos no son, en absoluto incompatibles, como se pone de manifiesto en la sentencia impugnada, con las dolencias del ahora recurrente.

Por ello, no puede ser declarado este en situación de incapacidad permanente total.

En cuanto a la incapacidad permanente parcial, el artículo 194.3 de la LGSS la define como aquella que, 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Sin embargo, dada la dificultad, por no decir imposibilidad en la mayoría de los casos, que entraña el determinar el porcentaje, exacto o por aproximación, de disminución en el rendimiento que pueden determinar en un trabajador unas secuelas, se viene admitiendo, como se hace en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2012, rec. 341/12 , que este grado, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penalidad que comporta y así, como nos dice la sentencia del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 1999 , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta y, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

En el presente caso, no se justifica tampoco que las dolencias padecidas por el ahora recurrente le ocasionen disminución alguna en el rendimiento normal para su profesión habitual, y menos, una que supere el 33 por ciento. Del relato de hechos probados no se desprende circunstancia alguna que determine que el actor vea, a consecuencia de las lesiones que padece, reducido su rendimiento normal en el desempeño de su profesión, ni tampoco que el mantenimiento de tal rendimiento normal le suponga una mayor peligrosidad o penosidad. Tal disminución del rendimiento ni siquiera se argumenta en el recurso interpuesto, que se limita a tratar de justificar la concurrencia de una incapacidad permanente total, alegando, no obstante, la infracción de preceptos relativos también a la incapacidad permanente parcial, e interesando el reconocimiento de esta con carácter subsidiario.

Por ello, no pudiendo tampoco considerar al ahora recurrente afecto de una incapacidad permanente parcial, debe desestimarse el recurso interpuesto.



SEGUNDO: Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Edmundo frente a la Sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz , en los autos seguidos a instancia de aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 024919., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.