Sentencia SOCIAL Nº 295/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1062/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 295/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a seis de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1062/19, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
núm. 2 de Almería, en fecha 7 de marzo de 2019, en Autos núm. 1172/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Clemencia en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Clemencia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común y en consecuencia condeno a las entidades demandadas a que le reconozcan y abonen una pensión vitalicia siendo la base reguladora de 749,20 euros mensuales, y con fecha de efectos el 23/03/2017.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1.- La actora, Dª. Clemencia , mayor de edad, con DNI NUM000 , se encuentra afiliada al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de gerente de restaurante.

2.- La actora inició proceso de IT derivado de contingencia común con diagnóstico 'hernia discal lumbar L5-S1 intervenida 04/08/2015. Recidiva de hernia discal reintervenida 17/09/2015. Fibrosis peridural L5-S1 izquierda, fijación transpedicular mínimamente invasiva L5-S1 y fibrosectomía 15/10/2015. Fibromialgia y Depresión' en fecha 16/04/2015.

Agotado el plazo de 365 días, se emite Informe Médico de Evalución por el EVI en fecha 20/09/2016 (páginas 15 y 16 del expediente administrativo) en el que se recogen como limitaciones orgánicas y funcionales: 'DISMINUCION MODERADA DE LOS BALANCES MUSCULOARTICULARES (BA > 50% Y BM 4/5) Y DE LA DEAMBULACIÓN CON CAMBIOS RADIOLOGICOS MODERADOS Y SINTOMATOLOGIA MODERADA. EN ESPERA DE RHB.'. Y en el apartado evolución clínico-laboral, se concluye: 'LIMITACION PARA ELEVADOS REQUERIMIENTOS DE SOBRECARGA DE C. LUMBAR, DEAMBULACIÓN/BIPEDESTACIÓN. SE PROPONE DEMORA DE CALIFICACION EN ESPERA DE TTO RHB Y DE RESULTADOS DE EMG'.

Sobre la base de tal informe, el INSS acuerda mediante resolución de fecha de salida 14/10/2016 (página 1 del expediente) iniciar expediente de incapacidad permanente.

3.- Incoado el expediente y acordada la demora de la calificación, se solicita la realización de EMG de MMII, prueba que se realiza en fecha 03/03/2017 con el resultado que consta en la página 23 del expediente y que se da por reproducido, y la actora es nuevamente explorada por el EVI en fecha 16/03/2017, emitiéndose el informe que obra a los folios 37 a 39 del expediente que se da por reproducido, y en el que concluye: - en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales: 'DISMINUCION MODERADA DE LOS BALANCES MUSCULOARTICULARES (BA > 50% Y BM 4/5) Y DE LA DEAMBULACION CON CAMBIOS RADIOLOGICOS MODERADOS Y SINTOMATOLOGIA MODERADA. SIN SIGNOS NEUROFISIOLOGICOS DE NEUROPATIA EN MMII'.

- a modo de conclusión: 'LIMITACION PARA ELEVADOS REQUERIMIENTOS DE SOBRECARGA DE C LUMBAR, SOGRECARGAS POSTURALES O SOBRECARGAS DE FLEXOEXTENSION CONTINUADA LUMBAR'.

En fecha 23/03/2017 se emite Dictamen Propuesta en el que se recoge como cuadro clínico residual: 'HERNIA DISCAL LUMBAR L5-S1 IZDA INTERVENIDA 4-8-15. RECIDIVA DE HERNIA DISCAL REINTERVENIDA 17-9-15. FIBROSIS PERIDURAL L5-S1 IZDA, FIJACION TRANSPEDICULAR MINIMAMENTE INVASIVA 15-10-15.

FIBROMIALGIA. DEPRESION.' Y como limiaciones orgánicas y funcionales: 'DISMINUCION MODERADA DE LOS BALANCES MUSCULOARTICULARES (BA >50% Y BM 4/5) Y DE LA DEAMBULACION CON CAMBIOS RADIOLOGICOS MODERADOS Y SINTOMATOLOGIA MODERADA, SIN SIGNOS NEUROFISIOLOGICOS DE NEUROPATIA EN MMII' Finalmente la Dirección Provincial del INSS dicta resolución de fecha 24/03/2017 denegando la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente (página 88 del expediente).

Notificada la resolución e interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 18/05/2017 quedando así agotada la vía administrativa.

4.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común a 749,20 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 23/03/2017 (no controvertido).

5.- En fecha 28/06/2016 se realiza neurograma motor periférico de MII con resultado 'examen que muestra signos crónicos de radiculopatía SI bilateral, de predominio izquierdo, pero sin evidencia de actividad ó progresión, dominando el cuadro los hallazgos propios de un proceso irritativo radicular, (radiculitis), cronificado y evolucionado a ese nivel'. (página 127 del expediente).

En Informe de Neurocirugía de 14/05/2018 se informa de resultado de EMG, siendo éste 'radiculopatía L5-S1 bilateral de intensidad moderada'. (documento 2 aportado por la actora).

6.- La actora se encuentra en espera de colocación de un estimulador medular según Informe al Servicio de Neurocirugía del Hospital de Torrecárdenas de 07/02/2019 (documento 8 de la actora), en el que se recomienda evitar cargas lumbares.

7.- Diagnosticada de fibromialgia, estubo incluida en el programa ALIV (páginas 105 y 106 del expediente) y en el programa de Ketamina IV (pagína 135 del expediente) y ha precisado de varios ingresos hospitalarios por dolor lumbar (en fecha 09/08/2016 -página 129 del expediente-, o en fecha 03/02/2017 -página 139 del expediente-).

8.- En el año 2018 se tramita otro expediente de incapacidad permanente ante el INSS, tras un proceso de IT iniciado el 09/10/2017 con diagnóstico 'desplazamiento disco neom sin mielopatía' que concluyó con propuesta de incapacidad por el SAS, dando lugar a la emisión de Informe Médico por el EVI de fecha 18/07/2018, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, en el que se recogen como limitaciones orgánicas y funcionales: 'LUXACION RECIDIVANTE CADERA IZQUIERDA QUE MOTIVO INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL (03/06/1996). DOLOR POST-LAMINECTOMIA. LUMBOCIATALGIA IZQUIERDA CRONICA. SINDROME ANSIOSO- DEPRESIVO. FIBROMIALGIA. EN ESPERA DE IMPLANTE DE ESTIMULADOR MEDULAR. GRADO FUNCIONAL: 3 - TRAUMATOLOGICO'. Y se concluye: 'LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES QUE REQUIERAN SOBRECARGAS LIGERAS DEL SEGMENTO LUMBAR'. (páginas 155 a 157 del expediente).

Se da por reproducido el Dictamen propuesta del EVI de 7/08/2018, página 158 del expediente.

9.- En el acto del juicio la actora desistió de la petición de reconocimiento de la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia, que declara a la actora de litis en situación de IPT para su profesión habitual de gerente de restaurante derivada de enfermedad común, se alza en suplicación la Entidad Gestora demandada con recurso impugnado de contrario, con un solo motivo de censura jurídica al amparo por tanto del apartado c) del art. 193 LRJS, para denunciar infracción por aplicación indebida del art. 137.4 LGSS/1994 actuales arts. 193 y 194 TRLGSS/2015 concordantes y jurisprudencia y que estima cometidas por cuanto como sintéticamente aduce, en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia se recoge el cuadro clínico residual que padece la actora y las limitaciones orgánicas y funcionales que las mismas le suponen, que entiende, no le impiden llevar a cabo las tareas de su trabajo que es el de gerente de una cafetería perteneciente al RETA, por lo que no debe realizar ningún tipo de esfuerzo físico para realizar su trabajo habitual a lo que añade, que las consideraciones establecidas en el hecho probado octavo respecto de que en julio de 2018 el IMS de un expediente posterior, indica que presenta limitación para actividades que requieran sobrecargas ligeras del segmento lumbar, no debe inducir a error pues tales requerimientos no son tampoco exigibles en su trabajo habitual que es sedentario, sin que además en este caso quede objetivado dolor intenso e incapacitante.

Pues bien, como se encarga de repetir esta Sala, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos,, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que:' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, atendiendo exclusivamente a las dolencias y secuelas consignadas en el ordinal tercero de los probados de la sentencia de instancia como hace la recurrente, a fin de justificar las infracciones que denuncia, en un principio podrían aparecer las mismas como justificadas en cuanto se acaba apreciando 'limitación para elevados requerimientos de sobrecarga de c. lumbar, sobrecargas postulares o sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar', que no son requerimientos propios o habituales de la profesión habitual de la demandante. Sin embargo, la Juzgadora de instancia alcanza su conclusión ahora combatida, no solo de la apreciación del estado de la demandante al tiempo de emitirse el IMS que las recoge, sino también y con acierto en cuanto que se trata de las mismas dolencias, de las circunstancias que refiere en los siguientes ordinales y en los que se recoge entre otras, que en fecha 28.6.2016 se le realizó neurograma motor periférico e MII con resultado 'examen que muestra signos crónicos de radiculopatía S1 bilateral de predomino izquierdo sin evidencia de actividad o progresión pero dominando un cuadro de hallazgos propios de un proceso irritativo radicular (radiculitis) cronificado y evolucionado a ese nivel y en informe de Neurocirugía de 14.5.2018 se informa, de resultado de EMG con 'radiculopatía L5.S1 bilateral de intensidad moderada', lo que viene a poner de relieve como por su parte resalta la impugnante, de dolor que irradia en forma descendente por la partes posterior de la pierna hasta la pantorrilla o el pie y por tanto de una clínica dolorosa objetivada por la prueba referida cronificado.

De igual manera, como refiere la sentencia de instancia, durante el proceso de IT previo al inicio del expediente, la actora estuvo incluida en programa ALIV para el tratamiento del dolor y en el programa de Ketamina IV y ha precisado de varios ingresos hospitalarios por dolor lumbar previas a la exploración por el EVI dando lugar incluso la persistencia de la clínica dolorosa a la realización de numerosas pruebas complementarias como el neurograma de 28.6.16 ya referido y la EMG de mayo de 2018 también referidas, a lo que se añade, que en Informe del S. de Neurocirugía de 7.2.19 se indica que está a la espera de colocación de estimulador medular y se recomienda evitar cargas lumbares.

Razones las expuestas, que determinan que las infracciones denunciadas no puedan ser apreciadas al encontrarnos por el contrario ante una profesión como es la de gerente de restaurante o de cafetería como mantiene el INSS en que si son requerimientos habituales la bipedestación y deambulación prolongadas con la consiguiente sobrecarga del segmento lumbar tal y como concluye la sentencia de instancia que por ello debe ser confirmada, con la consiguiente desestimación del recurso como se dijo.

Fallo

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 7 de marzo de 2019, en Autos núm. 1172/17, seguidos frente a los mismos a instancia de Dª. Clemencia , en reclamación de incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1062/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1062/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.