Sentencia SOCIAL Nº 295/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 980/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

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Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000980/2019

NIG: 3803844420180006811

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000295/2020

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000821/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Reyes; Abogado: MARIA JOSE GUTIERREZ PAJARON

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido: TGSS; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de mayo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000980/2019, interpuesto por D./Dña. Reyes, frente a Sentencia 000295/2019 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000821/2018-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Reyes, en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 18/7/2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- DOÑA Reyes, nacida el NUM000 de 1972, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de enfermera, (no controvertido).

SEGUNDO.- En fecha 30/11/2011, la entidad gestora resuelve reconocer a la demandante pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora de 2.473,15 euros, porcentaje 55%, fecha de revisión 29/11/2013, efectos económicos de 29/11/2011, (folio 40 de autos).

TERCERO.- La resolución anterior se dicto sobre la base del Dictamen propuesta del EVI de fecha 29 de noviembre de 2011, coincidente con el informe del inspector médico de 28/11/2011, que determinó un cuadro clínico residual de condropatía rotuliana bilateral grado III, artropatía femoro-tibial avanzada en ambas rodillas, genu varo bilateral con cirugía previa; espondiloartrosis degenerativa, con estenosis del canal L4-L5, uncoartrosis con hernia discal C5-C6, que le limitan para actividades que requieran bipedestación y deambulación prolongada, determinando menoscabo limitante para el desempeño de su actividad laboral habitual, (folios 57 a 59 de autos).

CUARTO.- En expediente de revisión de grado por agravación, en resolución de 11/02/2015 le fue denegada la revisión de grado, por considerar que no se había producido variación en el estado de las lesiones que determine la modificación del grado reconocido. Resolución que se dicta con base en el Dictamen propuesta del EVI en el que consta un cuadro residual de antecedentes de gonartrosis avanzada bilateral, coxartrosis avanzada izquierda; obesidad grado III, lumbalgia crónica secundaria a estenosis del canal lumbar a nivel L4-L5; contractura paracervical moderada; a la exploración física presenta deambulación autónoma con ayuda de dos muletas, atrofia cuadricipital moderada, Lassegue y Bragard bilateral negativo, balance cervical conservado; trastorno adaptativo mixto; índice de Barthel: 95 puntos, (folio 62 de autos).

QUINTO.- En octubre de 2017, la actora solicita nueva revisión de grado por agravación que es igualmente denegada por iguales motivos que la anterior, y con base en la propuesta del EVI, que fue emitida una vez examinada la documentación médica presentada y exploración de la solicitante, determinando el cuadro residual siguiente: antecedentes de gonartrosis avanzada bilateral, en lista de espera quirúrgica para artroscopia paliativa con factores de crecimiento, prótesis de rodilla bilateral en un futuro, deambulación con ayuda de dos bastones, balance muscular de miembros inferiores 4+/5; genu valgo bilateral intervenido, fascitis plantar; coxartrosis severa de cadera izquierda secundaria a epifisiolisis de la cadera intervenida a los once años, repercusión funcional moderada; protrusiones discales L3 a S1, lumbalgia crónica; Hernia discal C5-C6 y protrusión discal C6-C7, patología degenerativa de hombros, omalgia bilateral de predominio izquierdo, radiculopatía cervical C6-C7 crónica sin signos de actividad denervativa. Analgesia de segundo escalón, (folios 71 a 88 de autos).

SEXTO.- El médico inspector, a la exploración, determina que la actora deambula con dos bastones, puede caminar tramos cortos, en consulta sin él, vive sola, conserva autonomía personal para las actividades básicas de la vida diaria; se baña sola, come sola; deambula con cojera, ampliando base de sustentación, punta-talones claudica bilateralmente. DDS 42 cm., Lassegue bilateral negativo, rotaciones, importante contractura de trapecio, spurling bilateral negativo; hombro sin limitación funcional; cadera izquierda flexión 70º, limitación leve-moderada de las rotaciones, (folios 89 a 91 de autos).

SÉPTIMO.- La actora presenta en la actualidad las dolencias y limitaciones descritas en el dictamen propuesta del EVI, (coincidente con el informe forense, obrante a los folios 132 a 134 de autos)

OCTAVO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Reyes frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra formuladas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Reyes, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 23 de marzo de 2020, teniengo lugar, por razón de la declaración del estado de alarma, el día 12 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Reyes, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de 18 de julio de 2019 que confirma la no revisión por agravación de su situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de enfermera; lo hace al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar el hecho probado séptimo; y al amparo de la letra c) por considerar infringidos los artículos 193 y ss de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Solicita se revoque la sentencia de instancia y se declare la situación de incapacidad permanente absoluta.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita la actora la siguiente redacción para el hecho probado séptimo:

En el Informe Forense, concretamente en el apartado referido a los antecedentes médicos, obrante a los folios 132 a 134 de autos, se determina que las dolencias y limitaciones de la actora son las siguientes:

1.- Coxartrosis severa de cadera izquierda. Necesita prótesis de cadera.

2.- Genu valgo bilateral, intervenida quirúrgicamente aunque persiste valgo. Portadora de alza por dismetría secundaria.

3.- Patología degenerativa de ambas rodillas, condropatía rotuliana bilateral grado III. Osteocondritis rotuliana derecha, lesión ligamentosa de rodillas, presencia habitual de derrames an ambas rodillas.

4.- Estenosis del canal lumbar secundario a hernias discales L3-L4, L4-L5, L5-S1. Dolor lumbar crónico mixto que puede llegar a ser invalidante.

5.- Radiculopatía lumbosacra L5-S1 bilateral si signos denervativos.

6.- Radiculopatía cervical C6-C7 bilateral.

7.- Patologías degenerativa de hombros con tendinosis.

8.- Cervicoartrosis.

9.- Fascitis plantar con metatarsalgia.

10.- Sintomatología ansioso-depresiva. En tratamiento psiquiátrico desde 2011.

Según el Informe del Servicio de Reumatología del HUC de 16 de octubre de 2019, la informada no puede permanecer de pie ni mantener una misma postura mucho tiempo. Tampoco puede permanecer sentada ni en decúbito mucho tiempo. Necesita ayuda de terceras personas para algunas actividades de la vida cotidiana.

Basa tal revisión en los folios 132 y 133 informe forense, y el folio 11, informe del Servicio de Reumatología del HUC, de 18 de octubre de 2017.

No corresponde a esta Sala efectuar una valoración global de prueba, ni dar preferencia a las consideraciones del médico forense, sobre otros informes médicos obrantes en autos, valorados y considerados probados por la Magistrada de instancia. No se señala ningún error en la valoración ni en el informe forense que cometiera la instancia y que permita a esta sala estimar la revisión fáctica instada, por lo que procede su desestimación.

Y es que lo que pretende el recurrente es por un lado, poner los antecedentes médicos de la actora, sin especificar fechas de los mismos, lo que impide valorar si existe unas patologías nuevas o una agravación de existentes, o incluso si esas patologías persisten. Y por otro lado, se pretende recoger el informe del servicio de Reumatología que supondría una contradicción con la exploración que se recoge del médico inspector en el hecho probado sexto.

En definitiva, la recurrente efectúa un espigueo de informes a su conveniencia, en contra de la valoración global de prueba, y que no puede acoger esta Sala.

TERCERO.- Censura jurídica.- Artículo 194 Grados de incapacidad permanente

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Hay que tener en cuenta, además, que la demanda deriva de una revisión de grado de la incapacidad inicialmente reconocida.

Tal revisión de grado, prevista en el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social, procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia.

Para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.

No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007)-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.

CUARTO.- Los hechos probados son los siguientes:

1.- La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total en fecha 28 de noviembre de 2011, y sus limitaciones eran para actividades que requieran bipedestación y deambulación prologada, por lo que se considera que no puede desarrollar su profesión habitual de enfermera.

2.- En fecha 11 de febrero de 2015 es denegada su revisión por agravación.

3.- solicita revisión por agravación que nuevamente es desestimada en octubre de 2017.

4.- esta limitada actualmente, (fundamento de derecho tercero con valor de hecho probado), para realizar esfuerzos físicos de cierta intensidad que supongan sobrecarga de la columna o de las extremidades inferiores o que precisen de la posición de bipedestación o deambulación prolongada.

La sentencia de instancia concluye que aunque han empeorado las patologías de la actora, no ha experimentado una agravación en sus limitaciones que le impidan el desarrollo de actividades sedentarias y livianas.

Las afirmaciones del recurrente acerca de que la actora no puede permanecer mucho tiempo sentada ni de pie, así como con la medicación que toma, no puede realizar actividad laboral reglada, no encuentran amparo en la relación fáctica.

La actora puede caminar tramos cortos, y deambula con cojera, ello determina que no existe imposibilidad para la actora en acudir a su puesto de trabajo en vehículo propio o en transporte público.

No consta que tome ninguna medicación incompatible con el desarrollo de una actividad. Así consta que toma analgesia de segundo escalón, pero no ningún efecto secundario de la misma. (y cuál es en concreto no se recoge).

Ninguna de sus patologías indica que la actora no pueda permanecer sentada durante una jornada laboral, siendo sus patologías de afectación sobre la deambulación, no sobre la actividad sedentaria, y de carga, lo que no impide el desarrollo de actividades de auxiliar administrativo, vigilancia estática, etc, en definitiva actividades sedentarias o livianas.

Esta Sala comparte el criterio de instancia, en la actora todavía reside capacidad laboral para desarrollar actividades sedentarias y livianas, lo que lo hace acreedora de incapacidad permanente total para su profesión habitual de enfermera pero no así de la incapacidad permanente absoluta.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Reyes contra la Sentencia 000295/2019 de 18 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Y de conformidad con el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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