Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 8
MURCIA
SENTENCIA: 00295/2021
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000510 /2020
En MURCIA, a siete de octubre de dos mil veintiuno.
D. JOSE-ALBERTO BELTRAN BUENO Magistrado-Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 8 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000510/2020 a instancia de Dª Belen, que comparece asistida de Letrado D. José Mateos Martínez, contra las empresas D. Sergio, FLOR VENENOSA, S.L., TRESBIRE, S.L., SERVICIOS PARA EL OCIO JUPERI, S.L., REHABILITADO ESPACIO MUSICAL, S.L., BASSOA EVENTOS, S.L., HIMNO GENERACIONAL, S.L. y HOSTAL VICTORIO DON PEPE, S.L., representadas todas ellas por el Letrado D. Trinitario Alberto Camara Zapata, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no comparece pese a constar citado en legal forma, y el MINISTERIO FISCAL.
EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-Dª Belen presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra las empresas D. Sergio, FLOR VENENOSA, S.L., TRESBIRE, S.L., SERVICIOS PARA EL OCIO JUPERI, S.L., REHABILITADO ESPACIO MUSICAL, S.L., BASSOA EVENTOS, S.L., HIMNO GENERACIONAL, S.L., HOSTAL VICTORIO DON PEPE, S.L., el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de conciliación, y en su caso, juicio con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- El codemandado, D. Sergio, mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000 y domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM001, NUM002., Murcia es administrador único de las siguientes empresas:
FLOR VENENOSA, S.L., con domicilio social en C/ Jacobo de las Leyes, 3 bajo, Murcia y cuyo objeto social consiste en Establecimientos de bebidas. La actividad principal de la empresa se corresponde con el CNAE 5630. Servicios de comidas y bebidas. Actividades auxiliares a las artes escénicas. Gestión de salas y espectáculos. Alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia y ajena. Intermediarios del comercio.
TRESBIRE, S.L., con domicilio social en C/ Victorio, 36, 1º Izda., Murcia y cuyo objeto social consiste en Servicios de hostelería. CNAE 5630. Quedan excluidas expresamente todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales.
SERVICIOS PARA EL OCIO JUPERI, S.L., con domicilio social en C/ Jacobo de las Leyes, 3 bajo, Murcia y cuyo objeto social consiste en Hostelería en general, directa e indirectamente. CNAE 5630 Establecimientos de bebidas.
REHABILITADO ESPACIO MUSICAL, S.L., con domicilio social en C/ Puerta Nueva, s/n, bajo- Edificio Centrofama-, Murcia y cuyo objeto social consiste en Establecimientos de bebidas. Explotación de todo tipo de locales de hostelería y restauración, bares y discotecas. Sala de Conciertos. Fabricación, venta de productos de alimentación y catering.
BASSOA EVENTOS, S.L., con domicilio social en C/ Jacobo de las Leyes, 3 bajo, Murcia, y cuyo objeto social consiste en Establecimientos de bebidas. La actividad principal de la empresa se corresponde con el CNAE número 5630. Servicios de comidas y bebidas. Actividades auxiliares a las artes escénicas. Gestión de salas y espectáculos. Alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia y ajena. Intermediarios del comercio.
SEGUNDO.- D. Bernabe es socio y administrador único de HIMNO GENERACIONAL, S.L., con domicilio social en C/ Martínez de la Rosa, 9, 2º b, Murcia, y cuyo objeto social consiste en Establecimiento de bebidas.
D. Bernabe es, asimismo, socio único de BASSOA EVENTOS, S.L. y de FLOR VENENOSA, S.L.
TERCERO.- D. Cirilo es administrador único de HOSTAL VICTORIO DON PEPE, S.L., con domicilio social en C/ Victorio, 36, 1º Izda., Murcia y cuyo objeto social consiste en Explotación comercial de establecimientos de hospedaje, en propiedad o en arrendamiento y de locales de restauración y hostelería.
CUARTO.- Sin perjuicio de quien formalmente aparece como titular y/o administrador único de las precitadas empresas, D. Sergio, lleva a cabo mediante las mismas la explotación comercial de los siguientes locales de ocio nocturno:
Sala REM, sito en C/ Puerta Nueva, 33 Edificio Centrofama, Murcia, arrendado por FLOR VENENOSA, S.L. y cuya licencia de apertura, puesta en marcha y funcionamiento la ostenta REHABILITADO ESPACIO MUSICAL, S.L.
Revolver, sito en C/ Victorio, 36, Murcia, arrendado por FLOR VENENOSA, S.L. y cuya licencia de apertura, puesta en marcha y funcionamiento la ostenta HOSTAL VICTORIO DON PEPE, S.L.
Repúblika, sito en Jacobo de las Leyes, núm. 3, Murcia, arrendado por FLOR VENENOSA, S.L. y cuya licencia de apertura, puesta en marcha y funcionamiento la ostenta SERVICIOS PARA EL OCIO JUPERI, S.L.
BizzÂArt, sito en C/ Trinidad, núm. 10, Murcia, arrendado por FLOR VENENOSA, S.L. y cuya licencia de apertura, puesta en marcha y funcionamiento la ostenta la empresa Servicios Para El Ocio Alarcón S.L.
QUINTO.- La actora, Dª Belen, mayor de edad y con DNI núm. NUM003, ha venido prestando servicios para las empresas demandadas con el siguiente detalle, según informe de vida laboral:
Régimen Empresa Fecha alta Fecha de efecto de alta Fecha de baja C.T. C.T.P. G.C. Días
General HIMNO GENERACIONAL, S.L.U. 09-07-20 09-07-20 28-07-20 502 50.0 09 10
General HIMNO GENERACIONAL, S.L.U. 12-09-19 12-09-19 31-03-20 200 50.0 09 101
General HIMNO GENERACIONAL, S.L.U. 04-09-18 04-09-18 30-06-19 200 50.0 09 150
General HIMNO GENERACIONAL, S.L.U. 05-10-17 05-10-17 10-07-18 289 45.0 09 126
General HIMNO GENERACIONAL, S.L.U. 02-03-17 02-03-17 02-07-17 502 40.0 09 49
General HOSTAL VICTORIO, S.L. 09-11-12 09-11-12 16-01-13 502 20.0 08 14
General HOSTAL VICTORIO, S.L. 23-09-12 29-09-12 23-09-12 100 08
SEXTO.- No obstante los contratos formalmente suscritos (que no han sido aportados a la presente litis), la actora ha prestado servicios ininterrumpidamente para D. Sergio en los precitados locales de ocio desde 05- 02-12 hasta 28-07-20. Durante dicho periodo desempeñó funciones de camarera desde 05-02-12 hasta 30-11-13. Posteriormente, desde 01-12-13 hasta 30-08-17, desempeñó simultáneamente funciones camarera y de coordinadora (planificación, organización y promoción de conciertos de música, relación con los grupos de música y abono de retribuciones a los mismos, elaboración de cuadrantes de trabajadores y resolución de sus incidencias, escaneo de documentos y diseño gráfico de cartelería). Y, finalmente, desde 01-09-17 hasta 28-07-20, desempeñó exclusivamente las referidas funciones de coordinadora, con horario de trabajo de lunes a viernes desde las 9,00 a las 14,00 horas y desde las 16,00 a las 19,00 horas.
SEPTIMO.- No consta que las empresas codemandadas llevasen un registro de la jornada de trabajo de la demandante.
OCTAVO.- Obran en autos y se dan aquí por reproducidos informes de vida laboral de las empresas HIMNO GENERACIONAL, S.L., SERVICIOS PARA EL OCIO JUPERI, S.L., FLOR VENENOSA, S.L., VICTORIO DON PEPE, S.L. y TRESBIRE, S.L.
NOVENO.- La empresas codemandadas se rigen por el Convenio Colectivo de Trabajo para Hostelería de la Región de Murcia (B.O.R.M. de 15-03-08) y por el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería (B.O.E. de 21-05- 15).
DECIMO.- Según recibos de salario de la empresa HIMNO GENERACIONAL, S.L.U. obrantes en autos, la actora tiene una antigüedad desde 12-09-19, ostenta la categoría profesional de ayudante camarera y percibe un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 577,78 €.
UNDECIMO.- La actora fue dada de baja en Seguridad Social el 31-03-20; no obstante lo cual, continuó prestando servicios para las empresas codemandadas y D. Sergio continuó abonándole salarios desde dicha fecha hasta que causó nueva alta en Seguridad Social el 09-07-20.
DUODECIMO.- El día 14-07-20 la actora presentó papeleta de conciliación ante el S.R.L. en reclamación de extinción de contrato y cantidad contra las empresas HIMNO GENERACIONAL, S.L., SERVICIOS PARA EL OCIO JUPERI, S.L., D. Sergio, BASSOA EVENTOS, S.L. FLOR VENENOSA, S.L., HOSTAL VICTORIO DON PEPE, S.L., TRESBIRE, S.L. y REHABILITADO ESPACIO MUSICAL, S.L. El acto conciliatorio se intentó sin efecto el 03-12-20, por incomparecencia de los demandados.
DECIMOTERCERO.- La actora fue dada de baja en Seguridad Social el día 28-07-20; fecha en la que D. Sergio ya tenía conocimiento de la presentación de la papeleta de conciliación en reclamación de extinción de contrato y cantidad.
DECIMOCUARTO.- El día 03-08-20 la actora presentó papeleta de conciliación ante el S.R.L. en reclamación por despido y cantidad contra las empresas HIMNO GENERACIONAL, S.L., SERVICIOS PARA EL OCIO JUPERI, S.L., D. Sergio, BASSOA EVENTOS, S.L. FLOR VENENOSA, S.L., HOSTAL VICTORIO DON PEPE, S.L., TRESBIRE, S.L. y REHABILITADO ESPACIO MUSICAL, S.L. El acto conciliatorio se intentó sin efecto el 12-11-20, por incomparecencia de los demandados.
DECIMOQUINTO.- La actora cursó proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común desde 09-07-20 hasta 21-12-20, con el diagnóstico de trastorno adaptativo mixto (ansioso/depresivo) (código CIE-9 MC 300.0).
DECIMOSEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno de los trabajadores de las empresas.
DECIMOSEPTIMO.- La actora reclama en la presente litis la cantidad de 838,36 € por el concepto de 17,5 días de vacaciones no disfrutadas de 2020.
Fundamentos
PRIMERO.- La anterior relación de hechos declarados probados se desprende de la libre y conjunta valoración de la prueba practicada, documental, interrogatorio de D. Sergio y testificales ( arts. 217 de la L.E.C. y 90 y ss. de la L.R.J.S.).
SEGUNDO.- Ejercita la actora en la presente litis las acciones de extinción del contrato de trabajo (por incumplimiento grave empresarial en materia de alta y cotización a la Seguridad Social), de despido (por la baja en Seguridad Social producida el 28-07-20) y de reclamación de cantidad por los días de vacaciones no disfrutados en 2020. Junto con la acción de extinción contractual ejercita la acción indemnizatoria para el resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental a la integridad moral ( art. 15 C.E.) en cuantía de 6.000 €; y junto con la acción por despido ejercita la acción indemnizatoria para el resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva-indemnidad judicial ( art. 24 C.E.) en cuantía de 10.000 €.
Como presupuestos de las precitadas acciones, la actora sostiene que su contratación ha sido fraudulenta desde el 05-02-12 hasta el 28-07-20, que le corresponde una antigüedad desde 05-02-12, una categoría profesional de jefa de administración, un salario mensual de 1.500 € (que habría pactado con el empresario demandado) y que las codemandadas integran un grupo patológico de empresas que deben responder solidariamente de las consecuencias que se deriven de la litis.
Frente a dichas pretensiones, la parte demandada, niega la existencia de un grupo patológico de empresas, así como el fraude en la contratación de la actora y la existencia de represalia alguna contra la misma por haber presentado papeleta de conciliación ante el S.R.L. en reclamación de extinción de contrato. Sostiene que la antigüedad de la demandante debe ser desde 02-03-17 y que su única empleadora es la empresa HIMNO GENERACIONAL, S.L.U., ya que su relación laboral con HOSTAL VICTORIO DON PEPE, S.L. finalizó el 16-01-13 y no ha prestado servicios para el resto de empresas codemandadas. Se opone a la categoría profesional de jefa de administración y al salario de 1.500 € que postula la actora. También se opone a la reclamación de cantidad por los días de vacaciones no disfrutados en 2020, por considerar que le corresponden 2 días de vacaciones y que su importe ascendería a 30 € y se opone asimismo a las indemnizaciones solicitadas por la vulneración de derechos fundamentales.
TERCERO.- Respecto de la existencia de fraude en la contratación de la demandante, la respuesta debe ser afirmativa conforme a lo dispuesto en el art. 15.3 del E.T., pues así se desprende tanto de las testificales practicadas en el acto del juicio oral, de las que se infiere que la actora prestó servicios ininterrumpidamente para D. Sergio desde 05-02-12 hasta 28-07-20, como del propio interrogatorio de este último, que declaró que la actora siempre hizo las mismas funciones de organizar conciertos, tanto cuando estuvo dada de alta como cuando no lo estuvo, pero que en el primer caso la relación era laboral y en el segundo mercantil.
Así pues, es claro que la prestación ininterrumpida de servicios que ha llevado a cabo la demandante para cubrir necesidades empresariales de carácter permanente desde 05-02-12, bien al amparo de los distintos contratos suscritos, bien sin una formal cobertura contractual, supone un claro fraude de ley que determina que deba reputarse como una relación laboral indefinida desde dicha fecha.
CUARTO.- Respecto de la categoría profesional que le corresponde a la demandante, en función de los servicios prestados (planificación, organización y promoción de conciertos de música, relación con los grupos de música y abono de retribuciones a los mismos, elaboración de cuadrantes de trabajadores y resolución de sus incidencias, escaneo de documentos y diseño gráfico de cartelería), esta debe ser la de jefa comercial, conforme al art. 17.A).c) del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, que de forma enunciativa y no excluyente describe las siguientes funciones básicas para dicha categoría profesional:
Jefe/a Comercial: realizar de manera cualificada y responsable la dirección, planificación y organización de las estrategias comerciales de las empresas. Elaborar las estrategias comerciales de la empresa. Coordinar con los agentes y operadores turísticos para la concentración de campañas de venta de servicios y conciertos comerciales. Dirigir la política de promoción. Colaborar en la instrucción del personal a su cargo.
En función de la actividad llevada a cabo por la actora, dicha categoría profesional se acomoda mejor que la pretendida categoría de jefa de administración, cuyas funciones se describen en el art. 17.A).c) del Acuerdo Laboral, del siguiente modo:
Jefe/a Administración: realizar de manera cualificada, autónoma y responsable, la dirección, control y seguimiento de las actividades contables y administrativas. Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Planificar y organizar los departamentos de contabilidad y gestión administrativa de las empresas. Dirigir y supervisar los sistemas y procesos de trabajo de administración. Colaborar en la instrucción del personal a su cargo.
QUINTO.- Respecto de la jornada de trabajo de la demandante, el art. 25 del Convenio Colectivo de Trabajo para Hostelería de la Región de Murcia establece para el control de horario que:
Las empresas afectadas por el presente Convenio establecerán un sistema de control de entrada y salida adecuado a las características de las mismas. Tal control será obligatorio y cualquier trabajador tendrá derecho a comprobar sus horas efectivas de trabajo.
Y el artículo 12.4.c) del E.T. dispone que ...la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.
El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.
En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.
La sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla-León (Valladolid) de 24-05-19, dictada en rec. núm. 272/2019, razona a dicho respecto en su fundamento de Derecho tercero:
Esta regulación, introducida por Real Decreto-ley 16/2013, establece, como señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de marzo de 2017 (rcud. 81/17 ), una clara obligación empresarial de registro diario de la jornada, de totalización mensual y de entrega de copia al trabajador.
También es claro e indubitado el efecto jurídico que la norma anuda a cualquier incumplimiento de alguna de las indicadas obligaciones de registro: el contrato se presumirá celebrado a jornada completa. Se trata, no obstante, de una presunción iuris tantum pues admite prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.
Por tanto, ante la injustificada falta de aportación del registro de jornada pese a la iniciativa probatoria de la parte actora y, con ello, la ausencia de acreditación de su existencia, claro indicio de incumplimiento de las obligaciones que en esta materia corresponde a la empresa, no puede hacerse recaer sobre la trabajadora la carga de acreditar la realización de una jornada a tiempo completo, pues ello iría en contra de la vinculación que la norma transcrita establece y del efecto presuntivo contemplado en el artículo 385.1 de la L.E.C., según el cual 'las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca'. Supondría, además, desconocer los efectos propios del criterio de disponibilidad y facilidad probatoria contemplado en el artículo 217.7 de la L.E.C., conforme al cual corresponde a la empresa la llevanza de los registros de jornada acreditativos de la realizada y quien puede y debe aportarlos, de serle requeridos, como así ocurrió en este caso.
Así, a partir de la inexistencia del registro, las reglas de distribución de la carga de la prueba determinan que es a la empresa a la que corresponde acreditar una jornada a tiempo parcial y no a la trabajadora demostrar que su jornada es a tiempo completo. La posibilidad de prueba en contrario que el artículo 12.4.c) del ETdispone se admite en el número 2 del precitado artículo 385 en una doble dirección: tanto para probar la inexistencia del hecho presunto como para demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción; no obstante, ninguna actividad ha desplegado la empresa, que es a quien corresponde ahora la carga probatoria, en orden a acreditar una jornada a tiempo parcial. Esta omisión genera por mandato legal una presunción que la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta pues funda su resolución, no ya en la acreditación por la empresa de esa jornada a tiempo parcial, sino en la falta de acreditación por la trabajadora de una jornada a tiempo completo, atribuyendo a ésta una carga que no le corresponde una vez se dan las condiciones propias de la presunción legal e incurriendo, por tanto, en la infracción denunciada por la recurrente (art. 12.4.c) del E.T.), lo cual, indiscutida la determinación cuantitativa de los conceptos reclamados en demanda según la jornada en ella patrocinada, justifica la estimación del recurso.
En igual sentido al expuesto se pronuncian, entre otras, sentencias del TSJ de Andalucía, Granada, de 22 de febrero de 2018, rec. 1893/2017 , Madrid de 14 de mayo de 2018, rec. 1464/2017 y País Vasco de 18 de diciembre de 2018, rec. 2203/2018 .
La aplicación de dicho criterio jurídico al supuesto que aquí se enjuicia, en el que no consta que las empresas codemandadas llevasen un registro de la jornada de trabajo de la actora, conlleva que deba tenerse por acreditada la jornada completa de trabajo alegada por esta en su demanda.
SEXTO.- Respecto del salario de la demandante, la misma sostiene que pactó con el empresario un salario mensual de 1.500 €, sin embargo no existe prueba alguna que acredite dicho hecho; por lo que habrá de estarse al salario previsto para la categoría profesional de jefa comercial en las tablas salariales para 2018 del Convenio Colectivo de Trabajo para Hostelería de la Región de Murcia (B.O.R.M. de 19-08-17), que se establece en 1.062,12 € mensuales de salario base y que con la prorrata de dos pagas extraordinarias asciende a 1.239,14 € mensuales.
SEPTIMO.- Respecto de la demanda de extinción contractual por incumplimientos empresariales graves en materia de alta y cotización a la Seguridad Social, de la prueba practicada se desprenden indubitadamente tales incumplimientos, ya que la actora ha prestado servicios durante periodos en los que no estuvo dada de alta en Seguridad Social ni hubo cotizaciones por parte de las empresas; y en los periodos que estuvo dada de alta no se efectuaron las cotizaciones debidas en atención a su categoría profesional de jefa comercial y jornada de trabajo a tiempo completo. Es por ello, que dicha demanda debe prosperar al amparo del art. 50.1.c) del E.T., con las consecuencias establecidas en el núm. 2 del mismo.
OCTAVO.- Respecto de la demanda por despido, tal y como se razonó en el ordinal jurídico tercero de esta sentencia, la relación laboral de la actora debe reputarse como indefinida desde 05-02-12; por lo que la baja en Seguridad Social producida el 28-07-20 debe ser calificada como un despido carente de causa válida que la justifique. Y a ello no empece que la actora fuese dada de baja en Seguridad Social el 31-03-20, ya que continuó prestando servicios para las empresas codemandadas, y D. Sergio continuó abonándole salarios desde dicha fecha hasta que causó nueva alta en Seguridad Social el 09-07-20, por lo que es claro que dicha baja en Seguridad Social no constituyó realmente un despido y sólo obedeció a un interés empresarial de no cotizar durante ese periodo temporal (desde 01-04-20 hasta 08-07-20).
Respecto de la calificación que merece el despido, de la prueba practicada se desprende que, cuando actora fue dada de baja en Seguridad Social el día 28-07-20, D. Sergio ya tenía conocimiento de la presentación de la papeleta de conciliación en reclamación de extinción de contrato y cantidad; y no constando ninguna otra causa que haya podido motivar dicha baja en Seguridad Social, debe concluirse, en concordancia con lo informado en conclusiones por la representación del Ministerio Fiscal, que la misma fue debida única y exclusivamente a la reclamación efectuada por la actora. Ello constituye vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad judicial ( art. 24.1C.E.). La garantía de indemnidad supone, en el campo de las relaciones laborales, la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 55/2004, de 19 de abril, 87/2004, de 10 de mayo y 38/2005, de 28 de febrero), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 4.2.g) del E.T.). En palabras del Tribunal Constitucional, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por las irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen una privación de las garantías procesales. También puede lesionarse cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario.
Como consecuencia de lo anterior, procederá declarar la nulidad del despido enjuiciado en base a lo dispuesto en los arts. 55.5 del E.T. y 108. 2 de la L.R.J.S.; y, por ende, procedería aplicar al mismo las consecuencias de readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir que para tal declaración de nulidad se establecen en los arts. 55.6 del E.T. y 113 de la L.R.J.S.; ahora bien, la estimación de la demanda por despido y la estimación de la demanda de extinción exige, precisamente para no privar de consecuencias efectivas a esta última, declarar la extinción del vínculo contractual con efectos desde la presente resolución (dada la naturaleza constitutiva de la misma); todo ello en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta sentencia.
NOVENO.- Respecto del grupo patológico de empresas integrado por las codemandadas, de la prueba practicada se desprende su existencia, toda vez que, sin perjuicio de quien formalmente aparece como titular y/o administrador único de las empresas codemandadas, es D. Sergio, quien lleva a cabo mediante las mismas la explotación comercial de los locales de ocio nocturno Sala REM, Revolver, Repúblika y BizzÂArt; en los que la actora, con independencia de los contratos formalmente suscritos, ha prestado servicios ininterrumpidamente por cuenta y orden de dicho empresario desde 05-02-12 hasta 28-07-20, inicialmente como camarera (hasta 30-11-13), posteriormente como camarera y jefa comercial simultáneamente (desde 01-12-13 hasta 31-08-17) y finalmente (desde 01-09-17 hasta 28-07-20) como jefa comercial.
Así pues, se produce un funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, ya que todas ellas actúan, de forma continuada o al menos habitual, con unas mismas directrices, bajo unas mismas órdenes y bajo una dirección unitaria, produciéndose una apariencia externa de unidad de empresas y de dirección; y la actora ha prestado servicios simultánea o sucesiva e indistinta, en favor de varias de las empresas del grupo con independencia de quien formalmente aparece como empleadora; de lo que se desprende que todas las empresas codemandadas habrán de responder solidariamente de las consecuencias de esta litis conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, cuya cita se obvia por ser sobradamente conocida.
DECIMO.- Respecto de la acción indemnizatoria para el resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental a la integridad moral ( art. 15 C.E.) que en cuantía de 6.000 € ejercita la demandante junto con la demanda de extinción contractual, fundamenta dicha reclamación en los siguientes términos: Dicha situación atenta contra mi derecho fundamental a la integridad moral ( art.15CE ) y, dado el importante daño para mi salud y el profundo sufrimiento que me está causando, reclamo una indemnización de seis mil euros.
La actora trata de acreditar el daño en su salud y el profundo sufrimiento causado por la situación laboral en la que se ha mantenido desde el inicio de su relación laboral, mediante el proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común cursado desde 09-07-20 hasta 21-12-20, con el diagnóstico de trastorno adaptativo mixto (ansioso/depresivo) (código CIE-9 MC 300.0), así como mediante los informes médicos emitidos en relación con dicho proceso de incapacidad temporal; sin embargo no consta, salvo por referencias efectuadas en la anamnesis por la demandante, que dicho proceso de incapacidad temporal se haya debido única y exclusivamente a las vicisitudes de su relación laboral; máxime cuando dicha relación se inició el 05-02-12 y no consta ningún otro periodo de incapacidad temporal desde dicha fecha hasta la baja de 09-07-20, causada 5 días antes de la presentación de la papeleta de conciliación ante el S.R.L. en reclamación de extinción contractual.
Es por ello que no procede apreciar la vulneración del derecho fundamental invocado, ni estimar la reclamación indemnizatoria que derivaría de tal vulneración.
UNDECIMO.- Respecto de la acción indemnizatoria para el resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva-indemnidad judicial ( art. 24 C.E.) en cuantía de 10.000 € que ejercita la demandante junto con la demanda por despido.
La actora fundamenta la reclamación indemnizatoria derivada de tal vulneración en los siguientes términos: Por ende, reclamo una indemnización de DIEZ MIL EUROS por el daño moral sufrido al verme despedida sin un céntimo pese a los largos años de trabajo en condiciones de explotación laboral.
La jurisprudencia parte de una presunción iuris tantum de existencia de daño derivado de la vulneración de un derecho fundamental. Así, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 17-12-13, en aplicación de los preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entiende aplicable una presunción de existencia de daños unida a la vulneración de derecho fundamental; expresamente señala: 'de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización'.
Para la fijación de la cuantía, como mantiene reiterada jurisprudencia, entre otras S.T.S. de 05-02-13, debe estarse a la aplicación orientativa de las cuantías previstas para las sanciones en la L.I.S.O.S. En este caso, la infracción sería de las muy graves en materia de relaciones laborales tipificadas en el art. 8.12 de dicha Ley ( Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores.); y según el art. 40.1.c) de la misma, las infracciones muy graves en materia de relaciones laborales se sancionarán ' con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros'., y, en atención a dichos parámetros, se considera adecuada la indemnización solicitada de 10.000 €; por lo que la demanda también debe prosperar a dicho respecto.
DUODECIMO.- Respecto de la reclamación de cantidad por vacaciones no disfrutadas de 2020, a la actora le correspondían al tiempo del despido (28-07-20) 17,75 días de vacaciones por los 209 días transcurridos desde 01-01-20 hasta 28-07- 20, toda vez que en el art. 27 del Convenio Colectivo de Trabajo para Hostelería de la Región de Murcia se establece un período anual retribuido de 31 días naturales de vacaciones. En consecuencia, le habrán de ser compensados dichos 17,75 días de vacaciones no disfrutados con los salarios correspondientes a los mismos conforme al salario mensual de 1.239,14 €, declarado en el ordinal jurídico sexto. Ello supone que la actora debe percibir la cantidad de 723,11 € por el concepto reclamado, más el 10% de interés anual por mora previsto en el art. 29.3 del E.T.
DECIMOTERCERO.- El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL deberá asumir, en su caso y con los límites legalmente establecidos, la responsabilidad que le incumba (art. 33 del E.T.).
DECIMOCUARTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ( art. 191 de la L.R.J.S.).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando en parte las demandas planteadas por Dª Belen, contra las empresas D. Sergio, FLOR VENENOSA, S.L., TRESBIRE, S.L., SERVICIOS PARA EL OCIO JUPERI, S.L., REHABILITADO ESPACIO MUSICAL, S.L., BASSOA EVENTOS, S.L., HIMNO GENERACIONAL, S.L. y HOSTAL VICTORIO DON PEPE, S.L. y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la nulidad del despido enjuiciado y la resolución del contrato de trabajo de la demandante con efectos desde la presente; condenando solidariamente a D. Sergio, FLOR VENENOSA, S.L., TRESBIRE, S.L., SERVICIOS PARA EL OCIO JUPERI, S.L., REHABILITADO ESPACIO MUSICAL, S.L., BASSOA EVENTOS, S.L., HIMNO GENERACIONAL, S.L. y HOSTAL VICTORIO DON PEPE, S.L. a abonar a la demandante una indemnización por resolución contractual en cuantía de 13.148,46 €, una indemnización derivada de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en cuantía de 10.000 € y la cantidad de 723,11 € por vacaciones no disfrutadas de 2020, incrementada en el 10% de interés anual por mora previsto en el art. 29.3 del E.T.; todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que, en su caso y con los límites legalmente establecidos, le corresponda asumir al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 5155-0000-65-0510-20, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
