Sentencia SOCIAL Nº 2950/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1374/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2016 - 8025128
EMA
Recurso de Suplicación: 1374/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 7 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2950/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona
de fecha 9 de junio de 2017 dictada en el procedimiento nº 486/2016 y siendo recurrida LA FRATERNIDAD
MUPRESPA, ALTRAD RODISOLA, S.A.U., INSS ( Tarragona ) y TGSS ( Tarragona ). Ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de julio de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Luis contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD- MUPRESPA y la empresa ALTRAD RODISOLA, S.A., sobre incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra, confirmando la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Luis , nacido el NUM000 .78, con D.N.I. nº NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social del Régimen General con el nº NUM002 y en situación de alta, siendo su profesión habitual la de montador de andamios.



SEGUNDO.- El actor el día 14.5.2015, tuvo un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada sufriendo atrapamiento del hombro izquierdo entre un camión y un carro de descarga, permaneciendo en situación de I.T. desde dicha fecha por ciática hasta el 30.10.2015 en que le extendió alta médica por mejoría.



TERCERO.- La empresa codemandada tiene formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante Mutua Fraternidad- Muprespa, estando al corriente en el abono de cotizaciones.



CUARTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Tarragona de 22.2.2016, declarar al actor afecto de lesiones permanentes no incapacitantes,barmo 71I, con derecho a percibir una indemnización de 830,00.- € y ello en base al dictamen del ICAM fecha 13.1.2016 de las siguientes lesiones: 'Accidente de trabajo con capsulitis retráctil. Actualmente limitación funcional inferior al 50%'.



QUINTO.- Formulada la preceptiva reclamación previa, se desestimó en fecha 20.5.2016, confirmándose la resolución inicial.



SEXTO.- El estado residual de la parte actora es el siguiente: 'Tendinitis del supraespinoso hombro izquierdo. Capsulitis retráctil incipiente. Capacidad deelevar el brazo al menos 153º y una amplitud de rotaciones, conservando el 40%de la fuerza'.

SEPTIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 24.848,37.- € anuales, y la de la parcial de 26.613,60.- € anuales, existiendo conformidad de las partes.

OCTAVO.- Desde el día 15.5.2017, el actor presta servicios en la brigada municipal del Ayuntamiento de la Pobla de Mafumet.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (LA FRATERNIDAD MUPRESPA), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en reclamación por incapacidad permanente total o, en su defecto, parcial para la profesión habitual. Frente a ella se alza en suplicación la parte actora, cuyo recurso, impugnado por la entidad colaboradora codemandada, consta de un primer motivo, de revisión histórica, correctamente amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en el que se pretende la modificación del HP 9º, para el que postula la siguiente adición: '(...) llevando a cabo su trabajo en alturas, colgado de un arnés, utilizando el brazo izquierdo para sujetarse a la línea de vida '.

La prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien, debiendo citarse específicamente el documento o pericia en que se fundamenta la revisión, no siendo admisible una alegación genérica de la prueba documental o de la pericial; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y que, a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

En el caso que nos ocupa la parte recurrente no cita documento o pericia que apoye la tesis revisora, por lo que el motivo debe necesariamente claudicar.



SEGUNDO .- Por el adecuado cauce procesal del art. 193.c) LRJS se denuncia seguidamente infracción del art. 137 LGSS , pues se considera que las dolencias acreditadas hacen al hoy recurrente acreedor de una incapacidad permanente total para la profesión habitual. Con carácter subsidiario se aduce que las dolencias serían al menos tributarias del grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, en el caso aquí examinado, valoradas las dolencias del actor, hay que concluir en igual sentido que el Juzgador de instancia, pues las limitaciones funcionales derivadas del cuadro secuelar no merman su capacidad para desempeñar las tareas principales de su profesión habitual de montador de andamios, ni provocan una disminución en el rendimiento normal del trabajador igual o superior al treinta y tres por ciento. Es cierto que en dicha profesión la carga biomecánica a nivel de hombro es de intensidad moderada- alta. Pero la extremidad afectada es la izquierda, que no es la rectora del trabajo, conservándose movilidad suficiente en la articulación afectada, pues hay capacidad para elevar el brazo al menos 153º y amplitud de rotaciones. En este sentido, el dictamen oficial del ICAM informa que la limitación funcional del hombro izquierdo es inferior al 50%, debiendo tenerse en cuenta que, tratándose de lesiones de las extremidades superiores, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente parcial. Por lo que entendemos que la pérdida de movilidad de la extremidad superior izquierda, no dominante, en menos del 50%, no implica una disminución del 33% en su rendimiento normal, es decir, sensible o lo suficientemente grave, acusada y manifiesta de la capacidad de trabajo y en consecuencia, habrá que concluir que tales deficiencias no le impiden la realización de los esfuerzos físicos necesarios para el desempeño regular de su oficio, cuyas tareas esenciales podrá seguir llevando a cabo con la necesaria profesionalidad, continuidad, rendimiento y eficacia. Es cierto que concurre también una pérdida de fuerza en la extremidad superior afectada, pero teniendo en cuenta que no es la rectora del trabajo y que se mantiene en buena medida la capacidad de movilización de la extremidad, se ha de concluir que el déficit de fuerza podrá dificultar algunas tareas de la profesión, pero ello no llega al punto de impedirle realizar todas o las más esenciales, ni tampoco le merma de manera manifiesta, trascendente y sensible en el porcentaje exigido del 33%. Estamos por tanto ante secuelas discretas, que no hacen al actor tributario de incapacidad permanente total o parcial para su profesión habitual, siendo correcta la calificación administrativa de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo, imponiéndose por cuanto antecede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia discutida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis contra la Sentencia de 9 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Tarragona en sus autos núm. 486/2016, promovidos por aquél contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad- Muprespa y Altrad Rodisola S.A.U., en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.