Sentencia SOCIAL Nº 2950/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3135/2019 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 3135/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 003135/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta
Dª Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a veintiocho de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002950/2020
En el Recurso de Suplicación 003135/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 18/09/2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000612/2018, seguidos sobre grado de invalidez,
a instancia de Dª Camino , representada por la Procuradora Dª Alicia Ramirez Gómez y asistida por el Letrado
D. Carlos Gabriel Pujalte Bevia, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es
recurrente Dª Camino , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Dª Camino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª Camino , cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, que se encontraba en situación de demora de incapacidad temporal inciada en fecha 27.01.16, fue declarada afecta a incpacidad permanente total para su profesión habitual de bedel, en virtud de resolución del organismo demandado de fecha 21.01.18 con el derecho al percibo de una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 1.204,46 euros mensuales, y efectos económicos desde el 16.01.18, fijándose como fecha de revisión por agravación o mejoría mayo'18. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada en fecha.

SEGUNDO.- Según el informe de valoración del INSS de 7.12.17, la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: intervención quirúrgica de hernia lumbar atrodesis L5- S1 el 24.01.17, intervención quirúrgica de hernias cervicales el 21.11.7 artrodesis C5-C6-C7; con las limitaciones orgánicas y funcionales de en la actualidad muy mejorada tras última intervención quirúrgica, ha recuperado funcionalid de extremidades superiores salvo cierta torpeza de manipulación, marcha autónoma sin claudicación, sin limitaciones significativas en la movilidad; concluyendo que en la actualidad transitoriamente limitada para esfuerzos de compromiso cervical.

TERCERO.- En virtud de expediente de revisión de grado iniciado de oficio, por resolución del INSS de 25.05.18 se declaró que el grado de incapacidad no había sufrido variación. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada en fecha 30.07.18. Y ello en base al informe de síntesis de 2.05.18 que señala como diagnóstico discopatía degenerativa e inestabilidad segmentaria L4-L5, estenosis canal cervical, con las limitaciones orgánicas y funcionales de marcha lenta y antiálgica con apoyo sobre la muleta, postura antiálgica en flexión cervical y de espalda, no consigue extensión ni cervical ni lumbar, parestesias en miembro superior izquierdo y torpeza en mano, dolor lumbar irradiado a miembro inferior derecho, concluyendo que presente empeoramiento tanto a nivel lumbar como cervical con dolor e impotencia funcional, postura antiálgica y marcha con dificultad.

CUARTO.- Consta informe del Servicio de Anestesia del Hospital Marina Baixa de 21.12.17 donde la actora se encuenta en seguimiento por dolor crónico que señala tras la operación cervical en noviembre mejoró del dolor cervical, presentando dolor a la exploración facetaría bilateral muy claro, punto gatillo en piramidal izquierdo con dolor al estiramiento, proponiendo botox en piramidal izquierdo y propuesta quirúrgica para radiofrecuencida de facetas. Consta que se le ha hecho una infiltración eco-guiada el 27.06.18.



QUINTO.- Consta informe de 1.03.18 del servicio de Neurología donde la actora se encuentra en seguimiento por vértigo y mareos, reflejando que esta muy depresiva, larga evolución de sintomatología de bajo estado de ánimo, siendo remitida a Psiquiatría. Así como informe de 20.03.18 del Servicio de Psiquiatría del CSM Villajoyosa que señala como la primera visita remitida por neurología el 1.03.18, muy depresiva larga evolución de sintomatología de bajo estado de ánimo, con el juicio clínico de trastorno adaptativo mixto con ansiedad y trastorno ansioso-depresivo. Previamente consta un episodio de atención en urgencias el 14.06.16 por psiquiatría tras lo cual no acudió a nuevas citas. Consta hoja de atención del servico de Urgencias del Hospital Marian Baixa de 9.03.18 a donde la actora a acudió por dolor lumbar, siendo diagnosticada de lumbalgia intensa en el contexto de lumbalgia crónica reagudizada.

SEXTO.- Consta informe de 20.06.18 emitido para el reconocimiento de prestaciones sociales según la valoración efectuada el 5.06.18 que concluye que es dependiente leve.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, Dª Camino . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Camino , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante en 18- 9-19 autos 612/18 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 25-5-18 , confirmada por la de 30-7-18, que rechazó su solicitud de ser declarada afecto de incapacidad permanente absoluta por revisión.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, articulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia a fin de que se de nueva redacción al hecho quinto y según el siguiente tenor literal: '

QUINTO.- Por informes del Servicio de Neurología de 26 de marzo de 2015, consta que la demandante presenta vértigos, mareos y pérdidas de memoria, cuadro que a 11312018 se había agravado, acreditándose además por informe de dicha fecha, que a su vez persiste un cuadro de depresión mayor con pérdidas de memoria.

(Doc. obrantes a los folios 37 y 38).

El Servicio de Cirugía Ortopédica del HGU de Alicante, por medio de informe de 31/10/2016 determinó que la demandante presenta: Cervicoartrosis. Discopatía degenerativa. Protrusiones y abombamientos discales múltiples, siendo los más significativos en C4-C5, C5-C6, C6-C7 donde condicionan impronta medular y que presenta estenosis del canal, siendo mayor a nivel de C5-C6 en s nivel izquierdo (Doc. Obrante al folio 40), que resulta confirmado por exploraciones radiológicas de 10/10/2016, 28/8/2017 (folios 41 a 43.).

Por estudio radiológico de columna lumbar, obrante al folio 44, consistente en R.N.M efectuada el 15/11/2017, consta que la columna presenta artrodesis a niel L4-L5, con signos de fibrosis postquirúrgica que afectan a la raíz izquierda del canal (Informe obrante al folio 44), coincidentes con informe quirúrgico de 24/1/2017, obrante al folio 48 emitido por la Unidad de Raquis del HGU de Alicante.

Desde el punto de vista de la afectación psiquiátrica, se acredita el siguiente cuadro: síndrome depresivo mayor.

Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y pérdidas de memoria, conforme se desprende de los Informes emitidos por el Servicio de Psiquiatría del HGU de Alicante de 20/3/2018, 21/5/2018, 16/6/2018: y los de 21/5/2018 y 24/10/2018 del Centro de Especialidades, obrantes a los folios 51 a 57, de los que se desprende que presenta ánimo depresivo severo con ideaciones de muerte (folio 57) con intento de autolisis en junio de 2016 (informe de Urgencias al folio 70).

Presenta a su vez dificultades de movilidad por afectaciones articulares, no solo de espalda, sino de rodillas, precisado muleta para andar, y haciéndolo con una postura antiálgica, como se desprende de informe de Rehabilitación de 20/3/2018 (folio 59).

Sigue tratamiento por la Unidad de Anestesia y Unidad del Dolor desde Septiembre de 2015 a la actualidad (informe afectado con diagnóstico de Dolor Crónico obrante al folio 79 a 81), en el que se refiere nula mejoría y respuesta al tratamiento. (Folio 79, informe de 14/8/2018) emitido tras evidenciarse diversos tratamientos para mitigar el dolor.

Emitido Informe de Salud, por el Centro de Salud de Villajoyosa el 20/6/018 obrante al folio 34, para determinar el reconocimiento de prestaciones sociales, se indica en el mismo que presenta necesidad y ayuda para la comida, que es dependiente para lavarse y arreglarse, que precisa ayuda para ir al wc, y que necesita ayuda física y supervisión en desplazamientos y subir escalones.' Determinando como elementos que sustentan la modificación fáctica instada los documentos que refieren la propia redacción alternativa de hechos probados.



TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos referir que es doctrina establecida por los tribunales que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)'.

Y en todo caso como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: 'esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que - cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la 'ratio decidendi', o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 - rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

A ello se debe añadir que los hechos conformes como se recuerda en la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 - rco 186/09 -).



CUARTO.- Es doctrina respecto a la valoracion de la prueba que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000).

Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de 'pruebas' que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de 'elementos de convicción' a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).



QUINTO.- Por lo que respecta a la modificación de hechos instada debemos referir que constando en el hecho probado que se pretende modificar referencia a informes de marzo de 2018 los mismos pueden ser tomados como reproducidos en su literalidad, no siendo necesaria la revisión fáctica instada al no consta error por parte del juzgador; y asi siendo cierto que los documentos exponen las manifestaciones que obran como consideraciones en el recurso no desvirtúan las consideraciones que lleva a efecto la sentencia en cuanto a valoracion de las dolencias de la parte actora.

La pretensión de la actora no puede ser admitida en su generalidad puesto que en la redacción de hechos probados alternativa, se viene a exponer la existencia de unos diagnósticos o referencias en documentación medica con unas manifestaciones sobre dolencias y limitaciones, dolencias y limitaciones en todo caso que son valoradas por el juzgador de instancia de acuerdo con las reglas de la sana critica, y por ser el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo. Y ello valorando en todo caso que lo que se debe determinar es el estado de la parte actora al momento de ser evaluado así como su repercusión funcional que viene recogida en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, y ello como se vera, con independencia de que en autos se pueda apreciar siascrepnacia de la fecha de evaluación de la actora.

Por ello sin perjuicio de que los hechos que se pretenden introducir en la narración fáctica de la sentencia deriven de una literalidad cierta, y que la actora presenta los diagnósticos obrantes en la documentación de referencia, asi como las atenciones, ello no puede justificar la introducción en el relato fáctico de las conclusiones interesadas de la parte en cuanto a la limitación que generan las dolencias, que no se derivan solo de su mero diagnostico.

Ahora bien, si que procede en todo caso, tomar en consideración la existencia de informes de fecha posterior a diciembre de 2017 en los términos expuestos en hechos probados, y derivados de los folios 34 y 79 referidos en el motivo del recurso, y que como tales deben tener reflejo en hechos probados, admitiéndose parcialmente la revisión fáctica en tal sentido respecto a que 'Sigue tratamiento por la Unidad de Anestesia y Unidad del Dolor desde Septiembre de 2015 a la actualidad (informe afectado con diagnóstico de Dolor Crónico obrante al folio 79 a 81), en el que se refiere nula mejoría y respuesta al tratamiento. (Folio 79, informe de 14/8/2018) emitido tras evidenciarse diversos tratamientos para mitigar el dolor.

Emitido Informe de Salud, por el Centro de Salud de Villajoyosa el 20/6/018 obrante al folio 34, para determinar el reconocimiento de prestaciones sociales, se indica en el mismo que presenta necesidad y ayuda para la comida, que es dependiente para lavarse y arreglarse, que precisa ayuda para ir al wc, y que necesita ayuda física y supervisión en desplazamientos y subir escalones.'

SEXTO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 193 y 194 de texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la actora tiene el carácter de irreversible, que limitan para cualquier profesión, y la hacen merecedora de la prestación instada de Incapacidad Permanente Absoluta por revisión de la previa situación de Incapacidad Permanente Total.

Para analizar la bondad del motivo del recurso debemos en primer lugar determinar a todos los efectos cual es la resolución que es objeto de impugnación en autos, puesto que se aprecia una discrepancia entre la valoración de la situacion de Incapacidad Permanente en la sentencia y el objeto del proceso. La sentencia lleva a efecto la valoración de la situación de incapacidad de la actora derivada del reconocimiento inicial de 24-1-18 dejando la situación generada tras la no revision d ella situacion en 20-5-18 para otro proceso. De lo actuado en autos aparece que la demanda (folio 3 y ss) se viene a formular contra la resolución de 30-7-18 que desestima la reclamación previa formulada en 11-7-18 contra la resolución de 25-5-18 (folios 8, 86, 155 y 161) no obrando reclamación previa ni demanda frente a la resolución inicial de 24-1-18 (folio 99 de autos).

Ello supone a diferencia de lo expuesto en la resolución recurrida debamos valorar la situacion de la recurrente en mayo de 2018 y como una revisión de la declaración anterior de enero en la que se preveía incluso una mejoría en la actora.

Y desde esta perspectiva cabe reseñar que el grado de Incapacidad Permanente Absoluta insado por la actora viene expuesto en el art 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal, que refiere: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

.............

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Debiendo reseñar que estando en un supuesto de solicitud de revisión de una situacion de Incapacidad Permanente Total es de aplicación a su vez la literalidad del art 200 de la LGSS, que viene a exponer que la posibilidad de revision de las prestaciones al reseñar 'Artículo 200. Calificación y revisión.

.......

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

.......

Se viene a pretender de este modo por la recurrente se determine que a tenor de los hechos probados la actora viene a ser tributaria de la prestación por Incapacidad Permanente Absoluta puesto que en mayo de 2018 presentaba una imposibilidad para todo trabajo. Y ello a pesar que la valoración de diciembre de 2017 por resolución de enero de 2018 se hubiese reconocido solo una Incapacidad Permanente Total con incluso previsión expresa de mejoría como obra en el infomre propuesta del EVI (razon de la determinacion de revision a muy corto plazo, en mayo de 2018) La revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del T.S. presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquélla, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SS.T.S de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ). Asi son dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido. Así requiere la doctrina que realmente se haya producido la modificación de la dolencia resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador al otorgar el previo grado invalidante y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del grado de invalidez que primitivamente le fue reconocido.

Y en segundo lugar, que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento o agravación lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino sólo aquel que por la entidad de las dolencias que sufra el interesado y la repercusión en su capacidad laboral, hayan disminuido o anulado por completo la capacidad laboral residual. Debiendo tenerse en cuenta que la agravación ha de referirse a la situación de incapacidad apreciada en su conjunto debiendo valorarse no únicamente en relación a las lesiones originarias, sino también las que puedan advenir posteriormente incluso por otras contingencias, admitiendo así que la apreciación conjunta para la calificación de un grado de incapacidad, se aplique igualmente para la calificación de un nuevo grado de incapacidad por agravación Asi para resolver la alegación de infracción normativa debemos referir que la doctrina interpretativa sobre los grados de invalidez ha expuesto que para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87) , sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Y en tal sentido que se ha declarado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS, (actual 194 LGSS 2015), al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-86).

Y a la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia a los que la Sala queda vinculada el recurso debe prosperar, puesto que pudiendo hacer propios los razonamientos de la resolución recurrida, los mismos vienen referidos a la situación de la actora en enero de 2018 cuando se le reconoce la Incapacidad Permanente Total cuando tras una intervención quirúrgica en la espalda incluso existía una previsión de mejoría. Ahora bien obrante que en el proceso sometido a consideración de la Sala se estaba impugnando la resolución de 25-5-18 que deniega la revisión (dejando la resolución recurrida para otro proceso), lo que procede no es valorar la situación de la actora en enero de 2018 (con propuesta de evi de diciembre de 2017) sino la situación de la actora en mayo de 2018 con propuesta de EVI de 22-5-18. Y de la propia literalidad de hechos probados que recogen la situación de la actora en tal fecha en el ámbito físico, se aprecia una evolución negativa de la dolencia de espalda, con empeoramiento a nivel lumbar como cervical, dolor e impotencia funcional, postura antialgica, marcha con dificultad, parestesias en miembros superiores, apoyo sobre muletas. Y tal situación supone una evidente agravación de la previa de la actora cuando en diciembre de 2017 incluso presumía una total recuperación. Supuesto es de agravación que incluso ha tenido us reflejo en el ámbito psíquico, recayendo en su afectación ansioso depresiva, con declaración de dependencia leve tal y como obra también en hechos probados.

Y siendo tal situación física y psíquica en mayo de 2018 (así como su desarrollo posterior) mas limitante que la apreciada y valorada en la sentencia recurrida en diciembre de 2017, la misma se presenta como impeditiva para cualquier profesión por liviana que sea, existiendo una determinación objetiva y previsiblemente definitiva de las dolencias que anulan su su capacidad laboral, no siendo óbice para ello como expone el art 193,1 de la LGSS la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

De este modo debemos considerar a tenor de los hechos probados en su redacción original completada por la estimación parcial del motivo de revisión fáctica, que la actora al momento de ser evaluada (mayo de 2018 y no diciembre de 2017) presenta una incapacidad para toda profesión u oficio, por lo que procede estimar el recurso interpuesto y reconocer tal prestación que supone .- prestación vitalicia del 100% de la base reguladora indiscutida (sin perjuicio de revalorizaciones y mejoras) en aplicación del art 12 de Decreto 3158/66 de 23-12, .- y con efectos de la fecha de 'la resolución definitiva en que así se haya declarado' por aplicación de las previsiones del art 21 del Decreto 3158/66 de 23-12, (no siendo de aplicación en caso de revisión las previsiones las previsiones del art 13 de Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social), lo que supone tal y como ha venido a entenderlo la STS 24-6-99 y doctrina jurisprudencial menor la fecha de la resolución que debía haber reconocido en su caso la prestación, en el caso de autos la de 25-5-18 puesto que la fecha de efectos obrante como indiscutida en hechos probados viene referida a la valoración de la actora en diciembre de 2107 y resolución de enero de 2018.

SÉPTIMO.- No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener al Instituto Nacional de la Seguridad Social como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02), Y sin perjucio que al Instituto Nacional de la Seguridad Social no se le puedan imponer costas de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), asi como porque la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Camino , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante en 18-9-19 autos 612/18, revocando la misma debemos declarar que la parte actora se encuentra en situación de Invalidez Permanente, grado de Absoluta, con origen en enfermedad común, y en consecuencia condenamos a la Entidad demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 100% de su salario base regulador de 1.204,46 euros y con efectos desde el día 25-5-18.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3135 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiocho de julio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.