Sentencia Social Nº 2954/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8102/2008 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2007 - 0000537

CR

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 23 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2954/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por PULIDO SEGUR, S.L. y CONSTRUCCIONES GARNI, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 9 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 168/2007 y siendo recurrido/a Carlos Miguel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de febrero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO las demandas interpuestas por CONSTRUCCIONES GARNI, S.L., con NIF La reclamación de cláusula suelo de pequeñas empresas y profesionales no consumidores. Difícil sí, ¿imposible? Lo analizamos213404 y PULIDO SEGUR, S.L., con NIF La reclamación de cláusula suelo de pequeñas empresas y profesionales no consumidores. Difícil sí, ¿imposible? Lo analizamos, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Carlos Miguel , PULIDO SEGUR, S.L. y CONSTRUCCIONES GARNI, S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador D. Carlos Miguel , nacido el 30-11-1974, con nº de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General nº NUM000 , prestando servicios para la empresa CONSTRUCCIONES GARNI, S.L., dedicada a la actividad de la construcción, desde el 2-8-1998, ostentando la categoría profesional de Oficial 2ª, sufrió un accidente de trabajo el día 9-5-2006, en los trabajos que estaba realizando en una obra sita en Vendrell, C/ del Mar, nº 73, de cuyas resultas sufrió lesiones en las piernas calificadas clínicamente como graves.

(expediente administrativo aportado a las presentes actuaciones)

SEGUNDO.- El accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Carlos Miguel , se produjo de la siguiente forma: "Sobre las 15,30 horas, del día 9-5- 2006, el trabajador Sr. Carlos Miguel y su compañero D. Maximino , que ostentaba la categoría de Peón en la empresa CONSTRUCCIONES GARNI, S.L., limpiaban con herramientas manuales -pala y azadón- la zona donde la máquina minigiratoria había rebajado tierra excavando zanjas para la cimentación; estando situados hacia la mitad de un muro de contención de relleno de la calzada, con unas dimensiones muy irregulares, que tenía una profundidad de 1,5 metros, y una longitud de 15,5 metros y un espesor variable de entre 20 y 30 centímetros, y estaba realizado con materiales de diversa procedencia, aglomerados con cemento. Al notar que el muro cedía, cada uno de los trabajadores saltó a un lado distinto de la zanja, resultando aplastado contra la tierra Don. Maximino , falleciendo, y el Sr. Carlos Miguel fue cubierto de tierra fracturándose ambas extremidades inferiores".

(expediente administrativo, acta de infracción que obra en autos, docum. nº 1 a 4 de la empresa Construcciones Garni, S.L., docum. nº 3 de Pulido Segur, S.L. y pericial Sr. Vicente )

TERCERO.- La empresa PULIDO SEGUR, S.L., dedicada a la promoción y construcción de viviendas, adquirió un solar sito en la C/ del Mar, nº 73 de Vendrell, encargando la realización de la construcción de un edificio plurifamiliar de siete viviendas y local comercial, a la empresa CONSTRUCCIONES GARNI, S.L. Asimismo, otras empresas debían realizar la demolición del edificio antiguo (EXCAVACIONES Y ENDERROCS VALLES, S.L.), la cimentación (EXCAVACIONES OSLUGA, S.L. y ESTRUCTURAS CADOS, S.L.) y la estructura del edificio (ESTRUCTURAS CADOS, S.L.).

El proyecto de obra había sido emitido por una Arquitecta, siendo nombrado un Aparejador como responsable del control de calidad y coordinador del Plan de Seguridad, nombrado por la empresa PULIDO SEGUR, S.L., no constando que hubiera aprobado antes del inicio de los trabajos el correspondiente plan de seguridad en el trabajo a desarrollar por cada contratista..

(expediente administrativo, acta de infracción)

CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, levantó acta de infracción nº 485/2006, contra la empresa PULIDO SEGUR, S.L., por la que se le imputaba la infracción de los arts. 14.2 de la Ley 31/95, en relación con el anexo 4º, parte C, nº 9 del R.D. 1627/97, calificándola como graves, imponiendo una sanción de 12.000 euros.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Por resolución del INSS de 6-10-2006, se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a las empresas CONSTRUCCIONES GARNI, S.L. y PULIDO SEGUR, S.L., por el accidente de trabajo sufrido por D. Carlos Miguel , el 9-5-2006, procediendo el incremento del 30% de las prestaciones de Seguridad Social.

(expediente administrativo)

SEXTO.- El accidente de trabajo sufrido por el Sr. Carlos Miguel , dio lugar a las siguientes prestaciones de Seguridad Social:

-Incapacidad Temporal, teniendo en cuenta una base regladora diaria de 41,38 euros.

(expediente administrativo

SÉPTIMO.- Las empresas actoras-codemandadas, interpusieron reclamación previa, que fueron desestimadas por la Dirección Provincial del INSS de Tarragona. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Pulido Segur, S.L., y Construcciones Garni, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó las demandas de las empresas y mantuvo el recargo del 30% que se les impuso en vía administrativa con relación al accidente de trabajo que sufrió el codemandado el 9.5.2006.

Contra dicho fallo recurre cada una de las empresas. Pulido Segur, S.L. se ampara procesalmente en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; mientras que Construcciones Garni, S.L. hace referencia a los apartados a) y c) del mismo precepto.

SEGUNDO.- Construcciones Garni, S.L. interesa la nulidad de la sentencia de instancia por considerar que infringe los arts. 24 y 120.3 de la Constitución y 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , argumentando que la sentencia no indica qué empresa ha infringido las normas de prevención que motivan la imposición del recargo ni tampoco cuál fue la concreta infracción cometida.

Conforme al art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en su redacción conforme a la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre ) "los actos judiciales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:(...)3º cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión". Además, el art. 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...)3º cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

"La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción". (sentencia del Tribunal Constitucional nº 51/1985 y en sentido análogo las nº 357/1993 y 1/1996 ).

"El art. 120.3 de la Constitución establece que las sentencias serán siempre motivadas y la relación sistemática de este precepto con el art. 24 lleva a la conclusión ineludible de que el ciudadano que tiene derecho, como tutela efectiva, a la sentencia, la tiene también al requisito o condición de motivada" (sentencia del Tribunal Constitucional 13/1987 ).

Según la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias nº 150/88, 36/89, 34/92 , entre otras muchas) "la obligación de motivar las sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 CE -entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la Constitución"; aun cuando "ese derecho a la motivación de las sentencias ha sido matizado por la misma doctrina constitucional en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión."

Es decir que la sentencia es necesario que lleve a cabo la doble finalidad de permitir el efectivo ejercicio de los derechos, y de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho, de modo que a partir de unos concretos datos fácticos y, expresando en qué consiste el enlace o enlaces precisos entre éstos y aquélla, se alcance una respuesta congruente con lo solicitado por las partes implicadas en el pleito.

Pues bien, los citados preceptos y jurisprudencia son respetados en la sentencia recurrida en este caso. Concretamente, tanto se alude a las infracciones cometidas (penúltimo párrafo del tercer fundamento jurídico: arts. 14.2 y 24 de la Ley 31/1995 y nº 9 de la parte C del anexo IV del RD. 1627/1997 ) como se explica la omisión de medidas de seguridad en que cada empresa incurrió (en anteriores líneas del mismo párrafo: falta de adopción de los medios de coordinación por Pulido Segur, S.L. y ausencia de previsión de medidas para el trabajo realizado, por Construcciones Garni, S.L.). No se causa, por tanto, indefensión alguna a las demandadas, a quienes se les ha informado de las razones de su condena.

TERCERO.- Por Pulido Segur, S.L. se acude al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral para interesar la reforma del relato de los hechos probados en el sentido de que se realicen varias adiciones. Una de ellas supone la enumeración de las causas físicas del derrumbamiento, tomadas del informe pericial que presentó esta parte recurrente. Constancia, sin embargo, que se hace irrelevante a los efectos de motivar un cambio en el signo del fallo por lo que no puede aceptarse.

La segunda adición habría de decir: "el muro no se pudo apuntalar porque, debiendo proceder a realizar el hormigonado de la cimentación sin solución de continuidad tras el excavado de las zanjas, ello resultaba técnicamente imposible". Tampoco trasciende este dato en una variación del fallo final puesto que la imposibilidad del apuntalamiento alude a la adecuación al plan de trabajo pero no a la misma imposibilidad material o técnica.

Y como inciso para añadir al final del tercero de los hechos de la sentencia se propone: "a pesar de que su elaboración había sido oportunamente contratada al aparejador y le habían sido pagados sus honorarios por tal cometido profesional". También resulta irrelevante tal dato a los efectos de fijar las responsabilidades en este proceso.

CUARTO.- Por la vía del apartado c) ambas empresas recurrentes coinciden en alegar la infracción del art. 123 de la ley General de la Seguridad Social . Pulido Segur, S.A. lo pone en relación con el art. 43 del ET y con los arts. 9 y 11 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación . Esta empresa, además, aduce como motivo independiente la infracción del art. 24 en relación con el 14 de la Ley 31/1995 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en relación con los arts. 3, 4, 5, 7 y el anexo IV, C, nº 9 del Real Decreto.

Los argumentos esgrimidos son, en síntesis, que no son objeto de una empresa promotora, a diferencia de una constructora, tareas físicas y productivas, sino tan solo labores de tipo administrativo y comercial, de modo que las actividades de la empresa contratada no eran inherentes al ciclo productivo de la contratista; razón por la que no puede extenderse a ella la responsabilidad por falta de medidas de seguridad. Por su parte, Construcciones Garni, S.A. aduce que, dado el carácter punitivo del recargo, su interpretación ha de ser restrictiva y, en definitiva, se impondrá al empresario infractor y no necesariamente a la empresa titular del contrato de trabajo del operario accidentado. Además, alega que la sentencia y la resolución administrativa previamente, aludían a preceptos genéricos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y no a normas concretas.

Sin embargo, no puede alcanzar éxito ninguna de tales alegaciones. De una parte y por lo que respecta a la imposición misma del recargo, se infringe lo previsto en el nº 9 del apartado C) del anexo IV Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción. En él se regula lo siguiente:

"Movimientos de tierras, excavaciones, pozos, trabajos subterráneos y túneles:

a) Antes de comenzar los trabajos de movimientos de tierras, deberán tomarse medidas para localizar y reducir al mínimo los peligros debidos a cables subterráneos y demás sistemas de distribución.

b) En las excavaciones, pozos, trabajos subterráneos o túneles deberán tomarse las precauciones adecuadas:

1.o Para prevenir los riesgos de sepultamiento por desprendimiento de tierras, caídas de personas, tierras, materiales u objetos, mediante sistemas de entibación, blindaje, apeo, taludes u otras medidas adecuadas.

2.o Para prevenir la irrupción accidental de agua, mediante los sistemas o medidas adecuados.

3.o Para garantizar una ventilación suficiente en todos los lugares de trabajo de manera que se mantenga una atmósfera apta para la respiración que no sea peligrosa o nociva para la salud.

4.o Para permitir que los trabajadores puedan ponerse a salvo en caso de que se produzca un incendio o una irrupción de agua o la caída de materiales.

c) Deberán preverse vías seguras para entrar y salir de la excavación.

d) Las acumulaciones de tierras, escombros o materiales y los vehículos en movimiento deberán mantenerse alejados de las excavaciones o deberán tomarse las medidas adecuadas, en su caso mediante la construcción de barreras, para evitar su caída en las mismas o el derrumbamiento del terreno".

Del inmodificado relato de hechos probados y de los que se vierten en la fundamentación jurídica resulta que el accidente ocurrió cuando el trabajador demandado estaba en una excavación de 3,5 metros de profundidad, que en los bordes del muro que se derrumbó se había hecho acopio de materiales y que estaba atravesado por diversos conductos. Con ello se incumplieron los deberes que el transcrito precepto recoge en sus apartados a) y b),1 y 2 , y d). El hecho alegado de que estaba previsto que el hormigonado fuera a realizarse inmediatamente a continuación del vaciado de tierras, no justifica que el trabajador codemandado no pudiera ejecutar la tarea encomendada en las debidas condiciones de seguridad, aun cuando hubiera que haber pospuesto aquella siguiente labor de hormigonado

QUINTO.- La responsabilidad por las citadas infracciones es solidaria de las empresas demandantes y condenadas.

El art. 4 del Real Decreto 1967/1997 prevé que: "1.en las obras incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto, cuando en la elaboración del proyecto de obra intervengan varios proyectistas, el promotor designará un coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra.2. Cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor, antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra. 3. La designación de los coordinadores en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra y durante la ejecución de la obra podrá recaer en la misma persona. 4. La designación de los coordinadores no eximirá al promotor de sus responsabilidades

Pulido Segur, S.L. era la promotora y a ella competía la designación de un coordinador en materia de seguridad y de salud y la responsabilidad derivada de su correcta realización, según prevé el art. 4 del real Decreto 1967/1997, puesto que resulta del tercero de los hechos probados que, aunque los coordinadores ya estaban nombrados, no constaba aprobado el correspondiente plan de seguridad.

Y el art. 7 del mismo Real Decreto, dispone que "1 . En aplicación del estudio de seguridad y salud o, en su caso, del estudio básico, cada contratista elaborará un plan de seguridad y salud en el trabajo en el que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra. En dicho plan se incluirán, en su caso, las propuestas de medidas alternativas de prevención que el contratista proponga con la correspondiente justificación técnica, que no podrán implicar disminución de los niveles de protección previstos en el estudio o estudio básico. (...)2. El plan de seguridad y salud deberá ser aprobado, antes del inicio de la obra, por el coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra".

Por tanto, por lo que respecta a Construcciones Garni, S.L. y según refleja el tercer hecho probado, además de que no consta aprobado su plan de seguridad, era el empresario que ordenó al trabajador accidentado la realización de una labor en un lugar no acondicionado con las debidas medidas de seguridad, aludidas más arriba.

La conclusión de lo anteriormente expuesto ha de ser la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia recurrida

SEXTO.- Además, la desestimación del recurso lleva consigo la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir (arts. 202 y 227 de la LPL ).

En cuanto a las costas (art. 233 de la LPL ), habida cuenta de que cada recurso ha sido impugnado, debe condenarse a cada recurrente al pago de 350 euros en concepto de honorarios del letrado del impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por PULIDO SEGUR, S.L. y desestimando el planteado por CONSTRUCCIONES GARNI, S.L., ambos contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en los autos seguidos con el nº 168/2007,a instancia de PULIDO SEGUR, S.L. y CONSTRUCCIONES GARNI, S.L. contra Carlos Miguel , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a los recurrentes a la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y a las costas procesales, cifrando para cada uno de ellos, en 350 euros los honorarios de la parte impugnante.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.