Sentencia SOCIAL Nº 2954/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1794/2018 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1794/18 -J- Sentencia nº 2954/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO

Iltmas. Sras.:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

En Sevilla, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2954 /19

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Jacinta, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Sevilla dictada en los autos nº 109/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr.Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día dieciséis de febrero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) Doña Jacinta, nacida el NUM000 de 1948, con NASS NUM001, de alta en el Régimen General, fue declarado afecta al grado de incapacidad permanente total por enfermedad común para su profesión habitual de auxiliar de enfermería por resolución del INSS de 27 de octubre de 2006 que estimó la reclamación previa presentada contra resolución anterior que denegó el grado.

2º) El cuadro clínico residual tomado en consideración fue el siguiente: síndrome de preexcitación (PR Corto) controlado con el tratamiento. Osteopenia postmenopaúsica no complicada. Cervicoartrosis moderada C5-C6- C7, con protusión discal posterior sin afectación neurológica, posible lesión inflamatoria en tendón supraespinoso msd con leve limitación de la movilidad msd (dictamen del EVI al f. 82 vto)

3º) En 2009 la actora interesó la revisión del grado de incapacidad lo que fue rechazado, previa la tramitación del oportuno expediente, por resolución de 26 de febrero de 2009 notificada el día 5 de marzo, frente a la que no se interpuso reclamación previa. (resolución al f. 93 vto)

4º) La actora, mediante escrito de fecha 18 de noviembre de 2013 a los f. 8 y 9, por reproducido, solicitó al INSS que dictase acuerdo por el que se declarase que se encontraba en situación de incapacidad permanente absoluta.

5º) El INSS dictó resolución al f. 6, por reproducida, fechada el 26 de noviembre de 2013 por la que manifestaba que no se podía acceder a lo solicitado dado que ya se había dictado resolución expresa (la de 26 de febrero de 2009) frente a la que no interpuso reclamación previa ni posterior demanda.

6º) El día 16 de enero de 2014 interpuso demanda.

7º) A la fecha del expediente de revisión de grado de 2009 la actora presentaba las siguientes patologías: síndrome de preexcitación (PR Corto); tendinopatía rotadores hombro derecho, hernia discal L4-L5, protrusión discal L5-S1, protrusiones discales C4-C5-C6-C7 y distimia depresiva.

Estas lesiones limitaban a la actora para tareas de moderados requerimientos físicos y moderada responsabilidad (informe médico de síntesis de fecha 13 de enero de 2009 al los f. 60, 61 y 62)

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que impugnaba la resolución administrativa de 24 de febrero de 2009, por la que declaró, poniendo fin a expediente de revisión por agravación que instó la misma, que no estaba afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, manteniendo el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería de la que fue declarada afecta por resolución de 27 de octubre de 2006. La sentencia desestimó la demanda, primero porque entendió que en el escrito de 18 de noviembre de 2013 lo que en realidad se pedía era la incoación de expediente de revisión por agravación, cuando ya había cumplido los 65 años, y en segundo lugar porque no estaba afecta del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio reclamado.

SEGUNDO.-En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 a) o, subsidiariamente, del apartado c) de ese precepto, en el que pide que se declare la nulidad de la sentencia porque, entiende, la sentencia ha infringido el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social, 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 24 de la Constitución Española, y la jurisprudencia que se deduce de las sentencias que cita a lo largo del motivo, al interpretar que el escrito presentado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 18 de noviembre de 2013 no fue instando la revisión por agravación de la incapacidad permanente previamente reconocida, sino impugnando la resolución de 24 de febrero de 2009, por la que declaró, poniendo fin a expediente de revisión por agravación que instó la misma, que no estaba afecta de la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio que reclamaba.

De la lectura del indicado escrito se deduce con meridiana claridad que se estaba impugnando la resolución administrativa indicada por el actor, y no instando la incoación de expediente de revisión por agravación. Efectivamente, si hubiera hecho esto último habría de rechazarse su petición, en cuanto que el art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994, vigente a la fecha del hecho causante y de la solicitud indicada) establece que la revisión por agravación solo podrá instarse mientras no se haya cumplido la edad para acceder a la pensión de jubilación, lo que no era el caso en cuanto que la actora nació el NUM000 de 1948. Pero como lo que hizo la actora fue impugnar la resolución de 24 de febrero de 2009, y en esa fecha no contaba con la edad necesaria para acceder a esa pensión, no había inconveniente en entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada.

Estamos, pues, en el supuesto contemplado y resuelto por esta Sala en sentencias de 21 de octubre de 2007, 17 de diciembre de 2007, 21 de mayo de 2008, de 30 de abril de 2012, y de 22 de marzo de 2018 entre otras, en la que manteníamos que el hecho de que no se impugne en plazo la resolución de la Entidad Gestora denegatoria de la prestación solicitada únicamente produce la caducidad de la instancia, quedando a salvo el derecho del beneficiario a solicitar nuevamente la modificación de la resolución pudiendo reabrir la vía administrativa siempre que se produzca nuevamente el agotamiento de la vía previa, y así lo ha reconocido reiteradamente el Tribunal Supremo, en sentencias de 8 de octubre de 1974, de 10 de junio y 19 de noviembre de 1983, 25 de noviembre de 1986, 6 de febrero de 1987, 21 de mayo de 1997 , 3 de marzo de 1999 y 15 de octubre de 2003. Esa doctrina jurisprudencial sostiene que se puede iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, bastando con la presentación de la reclamación previa, aunque sea fuera del plazo previsto en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (ahora de la LRJS), pues una cosa es la caducidad en la instancia y otra la caducidad del derecho, y sin perjuicio de que dicha presentación extemporánea lleve consigo la limitación de los efectos económicos de la hipotética resolución favorable a favor del beneficiario de la Seguridad Social a la fecha de tres meses inmediatamente anteriores a la presentación de la aludida reclamación previa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

No obstante la estimación de esta infracción, no procede la declaración de nulidad postulada en el recurso, pues la sentencia cuenta con datos fácticos suficientes para resolver aquella cuestión, a tenor de lo dispuesto en el art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO.-En el siguiente motivo pretende la revisión de hechos probados, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que se añada al Hecho Probado Segundo y Séptimo, que las limitaciones que presentaba cuando fue declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual en 2006 eran las cardíacas controladas con el tratamiento, cervicales leves y movilidad del MSD leve, mientras que el 26 de febrero de 2009 estaba limitada para tareas de moderados requerimientos físicos y moderada responsabilidad. Estos últimos datos ya figuran en el relato fáctico, por lo que la adición es innecesaria por reiterativa. Los referidos al primer expediente sí se incluyen, por constar en el Informe Médico de Síntesis que consta en el mismo.

CUARTO.-En el siguiente motivo, formulado al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar la petición de la demanda de que la actora estaba afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, infringió el art. 137.c) de la Ley General de la Seguridad Social, vigente a la fecha del hecho causante.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no sería de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, preveía cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todos late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado reclamado se definía en la forma siguiente: La incapacidad permanente absoluta es la que inhabilita para la realización de cualquier profesión u oficio (137.5).

Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permitía la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

En el presente supuesto, del relato de hechos probados de la sentencia que se recurre resulta que la actora, cuya profesión habitual era la de auxiliar de enfermería, fue declarada afecta de incapacidad permanente total para solución de octubre de 2006, por padecer síndrome de preexcitación, controlado con el tratamiento, osteopenia postmenopáusica no controlada, cervicoartrosis moderada Cy-Ct-C7, con protusión discal posterior sin afectación neurológica, posible lesión inflamatoria en tendón supraespinoso en miembro superior derecho con leve limitación de la movilidad en miembro superior derecho, leve limitación cardiológica y cervical. En 2009 pidió revisión por agravación, que fue desestimada por resolución de 26 de febrero de 2009. Padecía síndrome de preexcitación (PR corto), tendinopatía rotadores hombro derecho, hernia discal L4-L5, protrusión discal L5-S1, protrusiones discales C4-C5-C6-C7 y distimia depresiva, que la limitaban para tareas de moderados requerimientos físicos y moderada responsabilidad.

Es obvio que la actora vio agravado su estado secuelar entre el dictado de una y otra resolución. Pero a pesar de esa agravación, mantenemos, como el juzgador de instancia en la sentencia impugnada en el recurso, que la actora no tenía del todo abolida su capacidad laboral, pues seguía siendo capaz de realizar, con la debida eficacia y adecuados niveles de rendimiento, tareas meramente sedentarias y sencillas, que solo requieran la realización de esfuerzos livianos y la sometan a niveles mínimos de estrés y responsabilidad, por lo que desestimamos su recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Jacinta contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.