Sentencia SOCIAL Nº 2955/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2494/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 2494/18
Recurso de Suplicación 002494/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002955/2018
En el Recurso de Suplicación 002494/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-10-18, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX, en los autos 000597/2017, seguidos sobre TUTELA DE
DERECHOS FUNDAMENTALES. TRATO DISCRIMINATORIO, a instancia de Dª Verónica y Virginia ,
asistidas del Letrado D. Gabriel A. Moratalla Más, contra GROUNDFORCE ALC 2015 UTE, representada
por el Letrado Dª Isabel Ripoll Bonnin, UGT, CC.OO., CGT, MINISTERIO FISCAL, U.S.O, María Teresa ,
Bernarda , José , Adelaida , Adoracion , Agueda , Amanda , Ana , Angelica , Antonia , Mateo , Asunción
, Miguel , Belen y Eloisa , y en los que es recurrente GROUNDFORCE ALC 2015 UTE, ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Francisco J. Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO::Que estimando parcialmente la demanda formulada por DÑA. Verónica y Dña. Virginia contra -la empresa GROUND FORCE ALC 2015 UTE, -los sindicatos U.G.T., U.S.O., CC.OO, C.G.T., y -los trabajadores Dña. María Teresa , Dña.

Bernarda , D. José , Dña. Adelaida , Dña. Adoracion , Dña. Agueda , Dña. Amanda , Dña. Ana , Dña.

Angelica , Dña. Antonia , D. Mateo , Dña. Asunción , D. Miguel , Dña. Belen y Dña. Eloisa , Declaro no se ha vulnerado derecho fundamental de las actoras, si bien declaro que se les debió incluir en la bolsa de empleo y posterior contratación en aplicación del art. 42 y disposición transitoria tercera del convenio de empresa, y condeno a la demandada GROUND FORCE ALC 2015 UTE, a que, previa inclusión en la bolsa de empleo, proceda a su contratación como indefinidas y en las mismas circunstancias que quienes fueron contratado/asinicialmente para prestar sus servicios con fecha posterior a los actores, condenándole igualmente a que les abone la cantidad que hubieran percibido de ser contratadas en su momento según criterios de antigüedad, descontadas las cantidades percibidas por empleo en otra empresa o por percepción de prestaciones incompatibles, lo que se determinará de resultar necesario en ejecución de sentencia.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º)Contratos formalizados por las actoras: Las actoras suscribieron con la demandada, para la que prestaron servicios como agente administrativo/Auxiliar administrativo, Agente Pasaje, los siguientes contratos: Dª. Virginia Dª. Verónica Fecha y Modalidad 2-12-15/a 1-3-16 -Eventual jornada 20 horas semana. Modificada a: *26h el 6-12-15.

*29 h. el 7-12-15 *24 h. el 1-2-16.

*21 h. el 8-2-16...y 37 modificaciones más, siendo la última el 31-10-16 a 35 h.

2-12-15/1-3-16 -Eventual jornada 20 h semana.

Modificada en sucesivas ocasiones, siendo la última el 31-10-16 a 39 h.

Causa Refuerzo temporal de la actividad en la base con el objeto de dar cobertura a las necesidades temporales previstas para los meses de Diciembre a Marzo surgidas principalmente por el arranque de la operativa en la base y por la previsión de acciones formativas de la plantilla de la empresa para dicho periodo.

Ídem.

Prorrogado hasta 1-11-16 Prorrogado hasta 1-11-16 Las personas físicas demandadas igualmente fueron contratadas, en distintas fechas próximas a las actoras, con contrato y jornadas análogas. (Los contratos y modificaciones resultan de la documental aportada y del informe de vida laboral que se da aquí por reproducido. Respecto a los demandados personas físicas de la valoración conjunta testifical practicada, no cuestionándose por los demandados). 2º) Evaluación del desempeño. En fecha 1-11-16 el Jefe de departamento de pasaje remitió correo a las actoras y resto demandados personas físicas, que consta en la documental 15 de las primeras y que se da aquí por reproducido, en el que mostraba '...mi agradecimiento a aquellos que no he visto. Sobre todo me gustaría destacar vuestro compromiso y profesionalidad con este proyecto que nació el pasado mes de diciembre y que creo ha sido exitoso. Un buen año del que sin duda deberéis apuntaros un gran porcentaje de 'culpa'. Habéis puesto el listón muy alto'.En fecha 10-11-16 las actoras y las que se relacionan en el cuadro posterior, fueron objeto de evaluación del desempeño por parte de D. Victorino , Jefe departamento de pasaje, obteniendo las calificaciones que constan en la documentación aportada por la demandada y que se dan aquí por reproducido.En la evaluación existían seis 'factores cualitativos', obteniéndose las siguientes puntuaciones promedio: DÑA. Virginia DÑA. Verónica Dña. María Teresa , D. José , Dña. Adelaida , Dña. Adoracion , Dña. Agueda , Dña. Amanda , Dña. Ana , Dña. Angelica , Dña. Bernarda , 7,66 7,66 8,00 7,16 8,66 8,16 8,66 7,16 9,00 9,00 8,00 En ninguno de los 6 factores cualitativos, que se puntuaban de 0, muy deficiente, y 10 excelente, obtuvieron puntuación inferior a 5. Solo las actoras obtuvieron en un parámetro, en concreto relaciones con compañeros', la puntuación de 5. En las fechas que posteriormente se relacionan se llevaron a cabo la valoracion del resto de los demandados, obteniendo el siguiente promedio de calificación, y ninguno de ellos con puntuación inferior a 6 en los distintos factores cualitativos.: Dª. Antonia , Trabajo desde 2-4-16 al 1-4-17 y después desde 2-11-17 D. Mateo trabajo desde 2-4-16 al 1-4-17 Dña. Asunción Trabajo desde 2-4-16 a 1-4-17 y después 6-6-17 a 20-6-17 y después 22-6-17 al 4-10-17 y después 2-11-17 D. Miguel , Trabajo 7-7-17, después 2-11-17 Dña. Belen 17-5-16 a 16-5-17 Dña. Eloisa , 17-5-16 a 16-5-17 Fecha valoración 1-4-17 1-4-17 1-4-17 30-6-17 16-5-17 16-5-17 Puntuación promedio 8,33 8,33 8,33 8,16 8,00 8,66 3º) Cursos de formación. Las actoras asistieron a curso de formación de 'Pasaje I', impartido, a instancia de la demandada, por Globalia Formación S.L., en fecha 30-11-16 y de 8 horas de duración. Dicha empresa tiene relación con la demandada Grounford. (Resulta de los certificados de asistencia que obran en al documental de las actoras). 4º) Solicitud inscripción en bolsa de empleo. En fecha 16-1-17 las actoras presentaron solicitud de inscripción en bolsa de empleo ante la demandada, mediante impreso de la misma que obra en la documental de las actoras y que se da aquí por reproducidos. En las mismas se refería que '...su efectiva inclusión en la Bolsa de Empleo quedará condicionada a la superación de los requisitos de tiempo de permanencia en la empresa y evaluación del desempeño recogidos en el artículo 42 del convenio...'.

5º) Comisión de empleo.En fecha 8-11-16 se constituyó Comisión de Empleo a fin de '...dar cumplimiento al contenido de la Disposición Transitoria Tercera del III Convenio de Groundforce' (consta acta en la documental de USO, que se da aquí por reproducida). En fecha 2-3-17 se reunió comisión integrada por la empresa y las centrales sindicales firmantes del convenio, a fin de '...tratar como único punto, los criterios a tener en cuenta para la confección de los listados de trabajadores que serán utilizados para la conversión de contratos eventuales a indefinidos, a los efectos de dar cumplimiento la Disposición transitoria Tercera del III Convenio Colectivo de Groundforce', levantándose acta que consta en la documental de la demandada y que se da aquí por reproducida. Las partes acordaron fijar como criterios de inclusión en el listado, los siguientes: '1. Haber prestado servicios en la concreta UTE, durante al menos 180 días.

2. Haber obtenido una evaluación favorable por parte de la EMPRESA.

3.-No haber renunciado a una oferta de empleo realizada por la empresa, ni haber causado baja voluntaria en la misma, ni haber sido despedido.

4. En cuanto al orden en el que se deberá confeccionar el listado, será el siguiente: -1º) Fecha de ingreso en Grounforce, entendida como tal, el primer día de prestación de servicios en cada base de Grounforce.

-2º) En caso de coincidencia en la fecha de ingreso, el segundo criterio a tener en cuenta como criterio de desempate será el número de días trabajados.

-3º) En cualquier caso, en aquellos supuestos en los que el trabajador haya causado baja en la empresa por renuncia, baja voluntaria o cualquier interrupción a él imputable y con posterioridad haya vuelto a prestar servicios en la empresa, se computará como fecha de ingreso la fecha del contrato suscrita con posterioridad a dicha interrupción' Finalmente acordaron '...fijar como fecha de la próxima reunión los días 14...y el día 15, a fin de analizar y en su caso, aprobar, los listados de las bases....que habrán sido previamente entregados siempre que sea posible, por la Empresa en fecha 10 de marzo de 2017'. En13 de marzo de 2.017se volvieron a reunir las partes, levantándose acta que igualmente consta y que se da aquí por reproducida. En la misma se hizo constar que 'Por las partes, se procede a revisar los listados, trasladándose por la parte social a la empresa diferentes datos para su revisión y de las que se toma nota y se dará respuesta en la siguiente reunión....'.

Nueva reunión se celebró el 22 de marzo,levantándose acta que igualmente consta en la documental aportada y se da aquí por reproducida. En la misma '...se procede a revistar los listados, trasladándose por la parte social a la Empresa diferentes datos para su revisión y de las que se toma nota y se dará respuesta en la siguiente reunión...'. Nueva reunión se celebró el 29 de mayo,cuya acta igualmente consta y se da aquí por reproducida. En la misma se hizo constar que 'Por las partes, se procede a revisar los listados, trasladándose por la parte social a la Empresa diferentes datos, quedando aprobados, una vez revisados, todos los listados a excepción de LPA. En cuanto a los datos contenidos en los listados aprobados por la presente Comisión, la validez de los mismos se limita a los fines de la Comisión de Empleo, conforme al contenido en la Disposición transitoria Tercera del III Convenio Colectivo de Groundforce y sin que los mismos puedan tener validez a ningún otro efecto'. En fecha 5 abril de 2.017 se celebró nueva reunión de la comisión de empleo, cuya acta consta en la documental de la demandada y se da aquí por reproducida. Tras distintas manifestaciones de los asistentes, se acordó que '...En cuanto al número de contratos fijos a suscribir en cada una de las bases, se fija el siguiente número: Groundforce ALC 2015 UTE: 35 contrato fijos (21 Servicios Auxiliares y 14 Administrativos....todos los contratos anteriores, se suscribirán con una jornada de 20 hora semanales...'. 5º) No inclusión en la bolsa ni contratación de las actoras.Las actoras no fueron incluidas en la bolsa de empleo ni consecuentemente contratadas en función de su antigüedad. Si hubieran sido incluidos en la bolsa, debieron ser contratados antes de aquellos de los demandados que comenzaron a prestar servicios como eventuales con posterioridad a las mismas.(Resulta hecho no controvertido).'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada GROUNDFORCE ALC 2015 UTE, habiendo sido impugnado por la representación letrada de las demandantes y siendo parte el MINISTERIO FISCAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado en nombre de las actoras, se estructura en cuatro motivos. Los tres primeros se formulan al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), al objeto de 'examinar las infracciones de normas o garantías del procedimiento', denunciando respectivamente: A) Infracción del ' artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 178, 182 y 183 de la Ley de la Jurisdicción Social y art.24.1 de la CE'. B) Infracción 'del artículo 178 y 182 de la Ley de la Jurisdicción Social y artículo 24.1 de la CE'. C) Infracción 'del artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, los artículos 218.1 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art.24.1 de la CE'. Argumenta en síntesis también respectivamente: A) Que habiéndose iniciado el proceso mediante demanda a través de la modalidad procesal de 'tutela de derechos fundamentales por trato discriminatorio', que es un proceso de cognición limitada ( sentencia del Tribunal Supremo de 21-6-1994) la consecuencia de declarar que no se ha vulnerado el derecho fundamental debió ser la desestimación íntegra de la demanda, incurriendo por ende la sentencia en incongruencia extra petita.

B) Reitera la cognición limitada de este proceso subrayando la prohibición de acumulación 'con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad', y que concluyendo en el fallo que no se había vulnerado derecho fundamental lo que procedía era la desestimación de la demanda. C) Que en la sentencia no se determina quiénes son las personas contratadas inicialmente para prestar servicios con fecha posterior a las actoras ni el importe exacto de las cantidades objeto del pronunciamiento de condena ni las bases de su liquidación.

2. Tal y como se hace constar en el antecedente de hecho primero de la resolución impugnada 'Correspondió a este Juzgado por turno de reparto la demanda suscrita por la actora y presentada en el registro del Decanato el 17/7/2017 en la que después de exponer los hechos que estimó pertinentes a su derecho solicitó se dictara sentencia por la que: '-Se declare la existencia de la vulneración del derecho fundamental a no recibir trato discriminatorio. -Se declare la nulidad radical de la conducta consistente en no incluir a las demandantes en las listas de personal a contratar según los acuerdos de la Comisión de Empleo del Convenio de Groundforce para prestar servicios en el aeropuerto de Alicante. -Se deje sin efecto esta decisión de excluir a las actoras y se ordene a la demandada suscribir el contrato de trabajo correspondiente al personal que cumpliendo los requisitos exigidos en el acta de 2 de marzo de 2017 de dicha comisión, empezó la presentación de servicios por cuenta de la demandada el día 2 de diciembre de 2.015. -Se condene a la demandada a indemnizar a las demandantes en cantidad equivalente a los salarios que les hubiera correspondido percibir de haber sido llamadas para trabajar por cuenta de la misma, en atención a las condiciones establecidas por la Comisión de Empleo del Convenio, desde la fecha en que debían haberse incorporado para la campaña 2017, tomando en consideración su antigüedad de 2 de diciembre de 2.015, y como referencia las condiciones del personal contratado con motivo de dicha campaña estival, que inició la prestación de servicios en la misma fecha que las demandantes, obligándoles a estar y pasar, en su respectivo carácter, por todo ello'. En fecha 5-12-17 se amplió la demanda frente a los trabajadores referidos, aclarando la pretensión en el sentido de que '...se declare la nulidad del trato discriminatorioque ha dispensado la empresa y sindicatos demandados al no haberlas incluido en la lista de trabajadores que debían ser contratados con carácter de indefinidos en aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria tercera del II Convenio Colectivo de Groundforce de entre los que habían prestado servicios en el aeropuerto de Elche-Alicante hasta 2.016 como trabajadores eventuales; que se deje sin efecto dicho trato discriminatoria; y que se condene a la empresa Groundforce a suscribir contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial en las mismas condiciones que se suscribió con las trabajadores Dña María Teresa y Dña. Bernarda o cualquiera de los demás trabajadores contratados como fijos en fecha siguiente a la de estas dos trabajadores, ratificando el resto de los pronunciamientos que se instaron en el suplico de nuestro escrito de demanda' '.

3.Como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2010 (R. 175/2009) , trayendo a colación doctrina precedente sobre la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales (así sentencia de 27 de junio de 2007 -recurso casación 102/2006) la doctrina 'está inspirada en el principio de cognición limitada (entre otras, STS 21-6-1994, rec. 2225/1993 ; STS 6-10-1997, rec. 660/1997 ; STS 19-1-1998, rec. 724/1997 ; STS 25-10-1999, rec. 1363/1999 ). De acuerdo con él, lo que delimita esta especial pretensión de tutela 'es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas legales ordinarias' que regulan el derecho en cuestión ( STS sala general 14-7-2006, rec.

5111/2004 )... y que 'lo decisivo para la adecuación del procedimiento,'no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental', y no una 'infracción simple del ordenamiento jurídico' ( STS sala general 14-7-2006, rec. 5111/2004).' 4.No existiendo duda alguna de que el objeto del proceso donde recayó la sentencia impugnada no solo trataba de la vulneración del derecho fundamental a no sufrir trato discriminatorio, sino que la modalidad procesal elegida fue precisamented la de tutela de derechos fundamentales, no habiéndose acreditado la vulneración de tal derecho ni de otro derecho fundamental, la consecuencia que se imponía era la desestimación de la pretensión ejercitada, sin que compartamos la doctrina de la sentencia de instancia, que a través de una estimación parcial de la pretensión da lugar a la misma por razones de legalidad ordinaria, ya que tanto la estimación total como la parcial de la demanda de tutela de derechos fundamentales, debía partir de la existencia de tal vulneración.

5.Habiéndose consentido la sentencia por las actoras, no cabe ahora por la vía del artículo 197 de la LJS formular un recurso de suplicación. No obstante, intentando colmar la tutela judicial efectiva de las actoras, diremos que de la última causa de discriminación prevista en el artículo 14 de la Constitución ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social') tampoco podría deducirse que las mismas hayan sufrida un trato discriminatorio por el hecho de no haber sido incluídas en las listas de personal a contratar, pues como recordó la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de septiembre de 1988 (R.988/1987) ' el art. 14 CE viene a establecer, en su primer inciso, una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley. Pero, a continuación, procede a referirse expresamente a una serie de prohibiciones de motivos de discriminación concretos. Esta referencia constitucional expresa no implica (como ya ha señalado este Tribunal: STC 75/1983, f. j. 3º, entre otras) la creación de una lista cerrada de supuestos de discriminación; pero sí representa una explícita interdicción del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los Poderes Públicos, como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE', por lo que no habiéndose aducido siquiera una causa de discriminación próxima a las allí indicadas, se estaría tratando de .extraer de la causa de discriminación indicada un principio de igualdad general, que es sabido no existe en las relaciones entre particulares, .



SEGUNDO. Corolario de todo lo razonado será la est6imación del recurso interpuesto sin necesidad de examinar los otros motivos, dado que la sentencia ha incurrido en incongruencia extra petita, procediendo en consencuencia dejar sin efecto la sentencia en cuanto estima parcialmente la pretensión ejercitada, confirmándola en el resto. Sin costas, dado el signo del fallo.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de GROUND FORCE ALC 2015 UTE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche el día veinticuatro de abril de dos mil dieciocho, en proceso de tutela de derechos fundamentales (trato discriminatorio) seguido a instancia de Dª. Verónica y Dª. Virginia contra -la empresa GROUND FORCE ALC 2015 UTE, -los sindicatos U.G.T., U.S.O., CC.OO, C.G.T., y -los trabajadores Dña. María Teresa , Dña. Bernarda , D. José , Dña. Adelaida , Dña. Adoracion , Dña. Agueda , Dña. Amanda , Dña. Ana , Dña. Angelica , Dña. Antonia , D. Mateo , Dña.

Asunción , D. Miguel , Dña. Belen y Dña. Eloisa , habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y dejamos sin efecto la mencionada sentencia en cuanto estima parcialmente la demanda, confirmándola en el resto.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2494 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.