Sentencia SOCIAL Nº 2955/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1428/2019 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1428/2019-B Sent. Núm. 2955/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

DON CARLOS MANCHO SANCHEZ

En Sevilla, a 7 de octubre de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2955/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Victor Manuel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Córdoba, autos nº 405/18, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Mariola contra D. Victor Manuel, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28 de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- Mariola suscribió en fecha 27/9/14 contrato de trabajo con Victor Manuel a tiempo parcial (2 horas diarias, de lunes a domingo, con descanso de un día) y categoría profesional de ayudante de camarera. El trabajo se desarrolla en un bar de la localidad de El Tejar, Córdoba.

II.- En el período reclamado la trabajadora ha desarrollado su jornada laboral a tiempo completo, con un horario aproximado de 13:00 horas a 17:00 horas de lunes a viernes y los fines de semana desde las 9.00 de la mañana a hora de cierre (sobre las 1:00) con una tres horas de descanso, en total:

- L-V: 4 horas X 5 = 20 horas.

- Fines de semana: 13 horas X 2 = 26 horas. 46 horas semanales.

III.- En pago de esta actividad el demandado le abonaba una media de 800 € mensuales mediante recibos y pagos a cuenta, liquidando al final de mes y percibiendo siempre en mano tales cantidades.

IV.- La relación laboral se extinguió el 30/1/18, habiéndose dictado sentencia desestimatoria de la demanda de despido por el juzgado de lo social nº 2 de Córdoba de fecha 25/7/18, firme, que obra a los folios 158 y ss y doy por reproducida.

V.- Resulta de aplicación el convenio colectivo provincial de hostelería de Córdoba, que fija los siguientes importes para la categoría de ayudante de camarero, tabla 'B':

- 2017 (BOP 7/6/16):

Salario base: 1.018, 44 €.

Plus transporte: 78,82 €.

- 2018 (BOP 15/10/18):

Salario base: 1.045,44 €.

Plus transporte: 80,95 €.

La parte actora reclama entre febrero de 2017 a enero de 2018 una diferencia mensual de 534,17 € entre lo abonado y debido abonar por la categoría profesional de camarera y los conceptos de salario base, pp pagas extras, plus de transporte y antigüedad. El mes de enero de 2018 lo reclama íntegro. En total 7.225,09 €.

VI.- En fecha 27/2/18 se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC y el 20/3/18 tuvo lugar el preceptivo acto con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La actora del proceso trabajó en un bar de la localidad cordobesa de El Tejar, regentado por la persona física demandada, con la categoría profesional de ayudante de camarera en virtud de contrato a tiempo parcial para prestar servicios todos los días de la semana durante dos horas diarias, prolongándose la relación entre las partes hasta el 30 de enero de 2018, fecha en que fue despedida por razones disciplinarias, decisión contra la que interpuso demanda de despido, en la que recayó sentencia desestimatoria fechada el 25 de julio de 2018, que devino firme.

II.-En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, formulada después de su cese, la trabajadora solicita se condene a su empleadora al pago del salario del mes de enero de 2018 y de las diferencias entre el salario percibido en los meses de febrero a diciembre de 2017 y el que le correspondía devengar en razón de la jornada completa efectivamente realizada a tenor de lo previsto en el convenio colectivo de hostelería de Córdoba publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 23 de octubre de 2014, con la revisión de las tablas salariales recogida en el ejemplar de 7 de junio de 2016, incrementada con los intereses.

III.-En fecha 28 de noviembre de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Córdoba dictó sentencia en la que estimó en parte la pretensión actora al considerar acreditado que durante el período reclamado trabajó a tiempo completo, 46 horas semanales, condenando a la demandada a abonarle la cantidad de 6.178,58 euros más 617,86 euros como intereses de demora.

SEGUNDO.- I.-Frente a la resolución de instancia el empleador se alza en suplicación, por medio de su representación letrada, con la finalidad de que se le absuelva de los pedimentos de la demanda, al estimar que la jornada de la actora y el salario que percibía son los que resultan de los documentos que invoca y que en todo caso la jornada y la retribución que se declaran acreditados en la sentencia de despido despliegan en el actual proceso efectos positivos de cosa juzgada.

II.-Con tal objeto formula un motivo de corte fáctico, con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, estructurado en tres apartados diferentes, en los que solicita la modificación de los tres primeros ordinales de la relación de probanzas.

Para decidir sobre este motivo debemos partir de la doctrina jurisprudencial relativa a las exigencias que han de cumplirse para que el órgano 'ad quem' pueda acoger un motivo de esta naturaleza, cuya notoriedad exime de la cita concreta de las sentencias que la contienen, a tenor de la cual su viabilidad está condicionada, entre otros requisitos formales y de fondo, a los siguientes: 1º) la equivocación del juzgador debe desprenderse de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba; 2º) el error debe ser trascendente a los efectos de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida; 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento alegado, sin necesidad de deducciones o conjeturas y siempre que sobre el extremo en cuestión no existan otros elementos de prueba que lleven a conclusión opuesta. La razón de ser de este tercer requisito, que pese a no figurar recogido en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a diferencia del artículo 207 d) de esa misma norma, resulta también exigible en el ámbito de la suplicación, es que las Leyes adjetivas no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, autorizan al juzgador a ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente, conforme a las reglas de la sana crítica ( arts. 97.2 de la Ley Reguladora y 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, máxime si se trata de pruebas de carácter personal, no habilitando al tribunal de suplicación para efectuar una nueva valoración global de la prueba.

La aplicación de estos criterios al caso enjuiciado obliga a desestimar en su integridad el motivo que encabeza el recurso, conforme a lo que pasamos a razonar.

A) El demandado interesa la parcial modificación del hecho probado primero para añadir que el 9 de noviembre de 2016 suscribió un nuevo contrato de trabajo con la actora en las mismas condiciones, dato que es cierto pero que carece de relevancia para la decisión del asunto, dada la continuidad existente en el desarrollo de la actividad (entre la finalización del primer contrato y la suscripción del segundo mediaron sólo ocho días), lo que supone que el tiempo de trabajo computable a efectos del cálculo del complemento de antigüedad, que es el parámetro que aquí interesa, es el servido bajo ambos contratos.

B) A continuación, propone dar nueva redacción al ordinal segundo a fin de dejar constancia que la jornada que desarrollaba la actora era de 2 horas diarias, percibiendo un salario mensual por todos los conceptos de 318,26 euros, y para rechazarlo basta con señalar que lo reflejado en el contrato y en las nóminas invocadas por el recurrente resultó desvirtuado por el testimonio prestado por las personas que depusieron en la vista oral, que merecieron credibilidad al juzgador, en conjunción con los restantes elementos de convicción a los que alude. Por lo demás, lo consignado en los hechos probados de la sentencia de despido, en función de las alegaciones y de la prueba practicada en dicho proceso, no vincula al juzgador y tampoco a esta Sala, sin perjuicio de los eventuales efectos de cosa juzgada de los pronunciamientos emitidos.

C) Similares consideraciones determinan el rechazo de la mutación que se pretende introducir en el hecho tercero de forma que se recoja que el salario que abonaba a la demandante ascendía a 318,26 euros en lugar del de 800 euros que la sentencia declara acreditado pues la convicción judicial encuentra sustento, tal como se especifica en el tercero de sus fundamentos de derecho, en la declaración de dos testigos y en los recibos aportados por la actora, no resultando desvirtuada por las nóminas a las que apela la empresa.

TERCERO.- I.-El recurrente articula dos motivos de censura jurídica debiendo la Sala anteponer el examen del formulado en último lugar, en el que sin cita de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que considera infringidas y partiendo de la estimación del inicial, afirma que no adeuda cantidad alguna a la actora.

II.-La formulación del motivo presupone el éxito del dirigido a la revisión de los hechos probados, por lo que su rechazo le priva del necesario sustrato fáctico, y comporta su fracaso. Adicionalmente y en lo que se refiere al pretendido abono del salario del mes de enero de 2018, la Sala no puede acoger el alegato que efectúa la parte demandada no sólo porque no se ha instado la modificación del apartado histórico en relación a tal extremo sino porque se basa en la nómina de esa mensualidad y en un recibo de finiquito sin fecha en el que no se recoge ese concepto, sin que ninguno de esos documentos aparezca firmado por la actora.

CUARTO.- I.-En el motivo que resta por resolver, segundo del recurso, el demandado sostiene que la jornada y el salario que se declararon probados en la sentencia dictada en el proceso de despido seguido a instancia de la actora despliega en el actual efectos positivos de cosa juzgada al haber sido objeto de debate en dicho litigio, y que al no entenderlo así el órgano de instancia vulneró el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencial que cita.

II.-Delimitado en los términos expuestos el problema jurídico sometido a la consideración de la Sala conviene comenzar señalando que el efecto positivo de la cosa juzgada consagrado en el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en armonía con lo previsto en los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución, determina que un órgano jurisdiccional no puede pronunciarse sobre un aspecto controvertido de manera diferente a aquella en que lo hizo ese mismo órgano, u otro distinto del mismo orden, en un anterior proceso seguido entre las partes, o dicho en otros términos, el Juez o Tribunal que conozca de un pleito, de formar parte del 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en uno previo, ha de atenerse a lo ya resuelto, tomándolo como punto de partida y sin contradecirlo.

Manifestación de la cosa juzgada que trata de evitar que lo ya quedó zanjado en sentencia firme sea materia de nueva decisión y que recaigan resoluciones contradictorias, sin que su aplicación puede ser obviada por el hecho de que en el nuevo proceso se ventile una acción distinta, pues lo característico de esa vertiente de la cosa juzgada es, precisamente, que las acciones no sean coincidentes.

Asimismo, interesa resaltar que según doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 24 de febrero de 2014 (Rec. 1541/13), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y las que en ella se citan, la cosa juzgada en sentido positivo es apreciable incluso de oficio en procesos en los que en la causa por despido se controvirtió el salario a tener en cuenta y esta cuestión se reproduce en un proceso posterior de reclamación de cantidad.

Por último, resulta oportuno advertir que la autoridad que da la ley a la cosa juzgada no desaparece por el hecho de que en el segundo pleito se introduzcan variaciones destinadas a subsanar los errores padecidos en el anterior. En tal sentido se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de junio de 2008 (Rec. 809/07), al señalar que 'el instituto de la cosa juzgada impone por razones de seguridad jurídica la eficacia plena de la resolución dictada en todos sus aspectos, con independencia de posibles errores o desajustes en los hechos o en el derecho aplicado'.

Por otra parte, como señala el propio órgano en su sentencia de 28 de abril de 2006 (Rec. 2969/04), 'la cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme, puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios y básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante. La única vía que permite romper esta fuerza vinculante de la sentencia firme es el proceso de revisión (...). Pero mientras no se haya logrado a través de este excepcional proceso rescindir la sentencia firme, ésta conserva en plenitud su vigor obligatorio y vinculante, tanto en su aspecto jurídico como fáctico. Y estas consideraciones son claramente aplicables tanto al efecto negativo de la cosa juzgada, como al prejudicial o positivo'

III.-Descendiendo al supuesto de autos nos encontramos con que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de despido dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba se puso de manifiesto que la antigüedad, la jornada y el salario que se declaran probados 'dadas las versiones contradictorias de las testigos, las dos vinculadas con el empresario (vecindad, relación laboral, parentesco), resultan de los contratos, las hojas de salario y la vida laboral'. El titular del Juzgado de lo Social nº 3 de dicha capital no desconoce esa indicación pero sostiene que 'la sentencia de despido no fija hechos probados distintos de lo referido en el contrato de trabajo, sin valorar la correspondencia de lo firmado con la realidad, dejando expedito a este tribunal el análisis de tales cuestiones, sin ser aplicable la institución de la cosa juzgada'.

El recurrente discrepa del criterio adoptado por el juzgador al entender que la sentencia de despido sí procedió a la valoración, análisis y contraste de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, de las que extrajo su convicción en torno a la jornada y el salario, conclusión que produce efectos de cosa juzgada en el actual proceso. Por su parte, la trabajadora recurrida sostiene que el litigio precedente giró exclusivamente sobre la procedencia o no del despido y la sentencia se limitó a fijar el salario plasmado en el contrato de trabajo.

IV.-A la vista de cuánto hemos expuesto consideramos que la cuestión relativa a la duración de la jornada y a la cuantía del salario sí fue objeto de discusión en el pleito de despido, en el que las partes defendieron al respecto posturas distintas, en términos que la ahora recurrida ni siquiera sostiene se apartasen de las mantenidas en el actual, en apoyo de las cuales propusieron las pruebas que consideraron oportunas, que la juez 'a quo' valoró expresamente, considerando acreditadas la jornada y el salario estipulados en el contrato y la retribución reflejada en las nóminas.

Pues bien, lo resuelto en la referida sentencia acerca de esos puntos actúa como elemento condicionante de carácter lógico de una reclamación de diferencias salariales que como la enjuiciada encuentra sustento tanto en la realización de una jornada mayor que la contratada como en la percepción de un salario superior al recogido en los recibos oficiales, y obliga a decidir la presente controversia de conformidad con lo determinado en aquella sentencia.

En consecuencia, procede estimar el presente motivo al haber infringido la sentencia de instancia lo dispuesto en el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- I.-Corolario de lo argumentado es que hayamos de estimar en parte el recurso de la parte demandada y revocar la sentencia de instancia en lo que respecta a las diferencias salariales correspondientes a los meses de febrero a diciembre de 2017, de las que se absuelve a la empresa.

Por el contrario, procede mantener la condena al pago del salario de los 30 días trabajados en enero de 2018 al no haberse acreditado su abono, si bien, conforme a lo razonado, su cálculo debe efectuarse en función del salario declarado probado en la sentencia emitida en el proceso de despido, lo que supone un total de 308 euros (318,26: 31 x 30) más 30,80 euros de interés por mora.

II.-Atendiendo a lo dispuesto en los arts. 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una vez firme esta resolución devuélvase al demandado el depósito de 300 euros que se vió obligada a efectuar y la diferencia en la cantidad condena consignada, aplicándose la restante al cumplimiento del fallo de la presente sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Victor Manuel contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Córdoba en los autos nº 405/2018, seguidos a instancia de Dª Mariola, que se revoca parcialmente en el sentido de reducir la cantidad objeto de condena a 308 euros más 30,80 euros de interés por mora.

No procede imposición de costas.

Una vez firme esta resolución, reintégrese al recurrente el depósito de 300 euros y la diferencia en la cantidad de condena consignada. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la presente sentencia la restante cantidad de condena consignada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 1428-19, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 1428/2019-B Sent. Núm. 2955/2020

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