Sentencia Social Nº 2956/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1995/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Recurso.- 1995/12(L), sent. 2956/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinticinco de Octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2956/12

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Diego , representado por el Sr. Letrado D. José A. Palomares Ortega, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en sus autos núm. 738/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra BBKCAJASUR S.A.U., en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 10 de abril de dos mil doce se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- Para la empresa BBK BANK CAJASUR S.A.U., dedicada a la actividad de banca, ha prestado sus servicios como trabajador dependiente, en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, desde el 8 de julio de 1983, el actor D. Diego .

II.- El 18 de enero de 2011 la entidad BBK BANK CAJASUR SAU presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Junta de Andalucía solicitud de Expediente de Regulación de Empleo para la extinción/suspensión o reducción temporal de la jornada de trabajo en los términos indicados en el acta final del período de consultas con acuerdo suscrita con los representantes de los trabajadores (doc. 6 ramo demandada).

Junto a la anterior solicitud se adjuntaba la documentación preceptiva, entre otra, relación nominal de trabajadores, el Plan de Acompañamiento Social y el acta final del período de consultas concluido 'CON ACUERDO'.

La relación de trabajadores indicaba su nombre y apellidos, DNI, NAF, clasificación provisional y puesto de trabajo, fecha de ingreso en la empresa, salario día, situación y condición de representantes de los trabajadores. El salario día fijado para el actor era de 126,33 €.

Dentro del Plan de Acompañamiento Social y en su apartado 20, 'Desvinculación del resto de personal' se fijaba un plazo de 40 días naturales, a partir de la autorización del expediente por la Autoridad Laboral, en los que los miembros de la plantilla que lo desearan podían comunicar fehacientemente a la Dirección de la Entidad su intención de adscribirse voluntariamente a las extinciones para alcanzar el número de bajas propuesto.

Igualmente indicaba que las personas que se acogieran a este plan de desvinculaciones voluntarias percibirían una indemnización a tanto alzado equivalente a un número de mensualidades en virtud de su número de años de prestación efectiva de servicios para la entidad, conforme en la escala que se indicaba. En relación con esta indemnización se establecía que operaría un mínimo de 45días por año de servicio con el límite de 42 mensualidades, con una prima adicional de 3.000 € brutos en una única vez y que 'el salario fijo bruto anual' para el cálculo de la indemnización recogida en este apartado será el que tuviera el empleado o empleada en el momento de la extinción, actuando con un mínimo garantizado el que tuviera al 31/12/09.

De la solicitud y documentación adjunta se le entregó copia a los representantes de los trabajadores (doc. 7 ramo demandada).

III.- En el ámbito de la negociación del ERE, el 11 de enero de 2011 la representación de la empresa y los trabajadores firmaron un acuerdo en el que se reconocía la existencia de un excedente de plantilla y se fijaba como objetivo un ahorro anual de coste de personal de 36,5millones de € de naturaleza estructural y 5.5 millones de € de naturaleza coyuntural. Sobre lo anterior se acordaron una serie de medidas preferentemente voluntarias entre las que se encontraban (doc. 6 ramo prueba demandada): Medidas para la adecuación de la plantilla:

- Programa de desvinculaciones para personas a partir de 56 años (prejubilaciones).

- Programa de desvinculaciones para el resto de trabajadores (bajas incentivadas).

Dentro de las prejubilaciones se establecía que para la determinación del salario de referencia 'se tendrá en cuenta la retribución salarial fija anual neta al año anterior al de extinción de la relación laboral...'

Para las bajas incentivadas se acordó (punto 20.11): 'A partir del día en que se produzca la autorización por parte de la autoridad laboral relativa al procedimiento administrativo, o en cualquier momento anterior, si las partes lo estiman oportuno de común acuerdo, de conformidad con lo establecido a estos efectos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , se abrirá oficialmente un plazo de 40 días naturales para que los miembros de la plantilla que lo deseen puedan comunicar de manera fehaciente a la Dirección de la Entidad su intención de adscribirse voluntariamente a las siguientes medidas extintivas:

Podrán acogerse a este Plan todas aquellas personas empleadas que lo deseen, con excepción de quienes reúnan los requisitos para acceder al programa de desvinculaciones para mayores de 56 años regulados en el apartado 1).

El número máximo de personas afectadas por el programa de bajas incentivadas se establece en 130 personas, teniendo en consideración lo previsto en el apartado V siguiente.

Transcurrido el plazo de adhesión voluntaria establecido en este punto II, se analizará en el seno de la Comisión de Seguimiento y Garantía el nivel de adhesión alcanzado, actuándose conforme a lo previsto en el apartado V siguiente.

Las personas acogidas al plan de desvinculaciones de este apartado II) percibirán una indemnización a tanto alzado equivalente a un número de mensualidades en virtud de su número de años de prestación efectiva de servicios para la Entidad, según la siguiente escala:

Hasta 3 años de prestación de servicios: 12 mensualidades.

De más de 3 años a 9 años de prestación de servicios: 24 mensualidades.

De más de 9 años a 15 años de prestación de servicios: 30 mensualidades.

De más de 15 años en delante de prestación de servicios: 33 mensualidades.

En relación con las indemnizaciones a percibir por las personas que se acojan a estas medidas, operará un mínimo de 45 días por año de servicio con el límite de 42 mensualidades.

Los empleados que opten por esta medida durante el referido período de adhesión voluntaria percibirán además una prima adicional de 3.000 euros brutos de una vez.

Para el cálculo de la indemnización recogida en este apartado, las mensualidades se calcularán dividiendo entre 12 el salario bruto anual que tuviera el empleado o empleada en el momento de la extinción, actuando como mínimo garantizado el que tuviera al 31.12.2009.

A los empleados o empleadas que se vean afectados por esta medida, y tengan vigente alguna operación de financiación con la Entidad, se les mantendrán las condiciones de la misma.'

En el punto 20.V del acuerdo (Consideraciones organizativas y económicas, limitaciones para la adscripción a las medidas y evaluación del período de adhesión voluntaria en el seno de la Comisión de Seguimiento y Garantía) se establecía:

'Conforme se enuncia en el apartado Primero de los Principios generales del presente acuerdo, las partes fijan como objetivos de ahorro anual de coste de personal una cuantía de 36,5 millones de euros de naturaleza coyuntural, que deben cumplirse de forma cierta para garantizar el objetivo de viabilidad enunciado.

Como consecuencia, si transcurrido el periodo de adscripción voluntaria a las medidas extintivas o suspensivas, no se hubiesen alcanzado los objetivos que se indican en el párrafo siguiente, la Comisión de Seguimiento y Garantía evaluará el nivel de adhesión a dichas medidas, dándose un plazo de 20 días naturales a fin de establecer las fórmulas, plazos o actuaciones para alcanzar de forma cierta los objetivos de ahorro cuantificados.

En caso de que en el plazo indicado en el párrafo anterior no fuese posible consensuar fórmulas, plazos o actuaciones al efecto en el marco de la Comisión de Seguimiento y Garantía, la Entidad podrá arbitrar las acciones necesarias para garantizar que el número de personas afectadas por los programas de bajas incentivadas y suspensiones de contrato alcance la cifra objetivo de 240 personas, garantizando en todo caso el máximo nivel de información de la Comisión de Seguimiento y Garantía y procurando consensuar los criterios de aplicación de las acciones indicadas.'

En el punto 5º del acuerdo se fijaba la constitución de una COMISION DE SEGUIMIENTO Y GARANTÍA DEL CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO con la finalidad de facilitar la realización del correspondiente análisis, seguimiento, supervisión, desarrollo y aplicación de lo establecido en el acuerdo. Su vigencia se prolongaba desde el momento en el que se dictara la resolución que autorizara las medidas hasta el definitivo cumplimiento de las mismas y su composición era paritaria, estando representados por los trabajadores seis miembros por el sindicato ASPROMONTE, dos por CCOO y uno por UGT.

En el apartado de competencias y funciones se indicaba que 'En todo caso, y además de las funciones contenidas expresamente en el presente Acuerdo respecto de la Comisión de Seguimiento y Garantía, se tratará en la misma de forma previa a su ejecución las medidas de reordenación previstas, a título individual o colectivo, con la indicación de centros, personas afectadas y garantías laborales...

Respecto al número de 240 personas afectadas por las medidas de bajas incentivadas y suspensiones de contrato, se establece que si, transcurrido el período de adscripción voluntaria a las medidas extintivas y/o suspensivas no se hubiese alcanzado dicho objetivo, la Comisión de Seguimiento y Garantía evaluará el nivel de adhesión a dichas medidas, dándose un plazo de 20 días naturales a fin de establecer las fórmulas, plazos o actuaciones para alcanzar deforma cierta los referidos objetivos.

En caso de que en el plazo indicado en el párrafo anterior no fuese posible consensuar fórmulas, plazos o actuaciones al efecto en el marco de la Comisión de Seguimiento y Garantía, la Entidad podrá arbitrar unilateralmente las acciones necesarias para garantizar que el número de personas afectadas por los programas de bajas incentivadas y suspensiones de contrato alcancen la cifra de 240 personas

En fecha 18 de enero de 2011 se presentó escrito aclaratorio de la solicitud y del acuerdo firmado por los representantes de la empresa y los trabajadores (doc. 9 ramo demandada).

IV.- El Expediente de Regulación de Empleo 10/11 fue autorizado por resolución de la Dirección General de Trabajo de 25/1/11, que fue completada por otra de 7/2/11, autorizando la extinción/suspensión/reducción de jornada de 668 trabajadores, ampliable hasta una cifra de 758, en los términos de las condiciones establecidas en el acuerdo final de 11/1/11 y posterior ampliación de 18/1/1 1(documento 2 del ramo de la actora, que se da por reproducido).

V.- Constan celebradas 5reuniones de la COMISIÓN DE SEGUIMIENTO Y GARANTÍAS, obrando en autos las actas (documentos n0 11 a 15 del ramo de la demandada), que se dan por reproducidos en lo no expuesto, debiendo destacar:

1.- ACTA DE 14/2/2011:

'ASPROMONTE considera que se está haciendo una interpretación demasiado restrictiva de Acuerdo en lo referente al cálculo de la indemnización por baja incentivada, lo que está frenando la decisión de algunos compañeros.

La parte empresarial considera que los conceptos para realizar el cálculo deben ser los mismos que se usan para el cálculo de las prejubilaciones y que son ya muy generosos y carecen de más margen'.

No hubo pronunciamiento sobre esta última intervención por la parte sindical.

2.- ACTA DE 24/2/2011:Tras valorar que no se estaban cumpliendo los objetivos de bajas incentivadas la representación de ASPROMONTE apuntó la escasa diferencia entre adherirse al proceso voluntariamente o no (3.000 €), proponiendo elevar la prima de voluntariedad de las bajas y suspensiones de 3.000 a 6.000 €, indicando que esta medida sí podía inclinar a compañeros para adherirse.

La parte empresarial aceptó la petición sometida a tres condiciones:

- 'Sólo se aplicará la subida a las bajas incentivadas.

- No se contemplarán siquiera nuevas propuestas de mejora económica.

Se dan por buenos los criterios de cálculo adoptados para las bajas.'

Los tres sindicatos representados aceptaron la propuesta.

3.- ACTA DE 14/3/11:

En esta reunión se puso de manifiesto que la incentivación de la voluntariedad (a excepción de las prejubilaciones) no estaba siendo suficiente, por lo que se propuso aumentar el período voluntario de adhesión, sin que se alcanzara acuerdo alguno al respecto.

4.- ACTA DE 21/3/11:

Por CCOO y UGT se criticó la facilitación de recibos y no liquidaciones detalladas de las cantidades entregadas en las prejubilaciones.

Ante el fracaso de la adhesión voluntaria la parte sindical propuso alargar el período de voluntariedad hasta el 25/3/11 y la prima hasta los 10.000 €. La parte empresarial se negó, anunciando comunicaría las salidas a los excedentes inmediatamente, ejecutándolo a falta de acuerdo en 20 días. Posteriormente aceptó ampliar el plazo voluntario en 3 días, solo para aquellos identificados como excedentes y con la prima original de 3.000€. ASPROMONTE manifestó aceptar estos términos si se mantuviera la prima voluntaria de 6.000€. Por fin la parte empresarial se avino a lo planteado.

5.- ACTA DE 28/3/11:

En ella se refleja que habían faltado tres plazas para alcanzar el tope máximo que exigía el acuerdo y por la parte sindical fue criticado la falta de explicación a los empleados afectados y los criterios de selección, cuestiones que fueron rechazadas por la parte empresarial.

Todas las actas constan aprobadas y en ellas se hace hincapié por todas las partes en la necesidad de 'prudencia' y 'responsabilidad' en su comunicación pública.

VI.- En correo electrónico remitido por el sindicato ASPROMONTE a sus afiliados dando cuenta de la segunda reunión de la comisión de seguimiento (doc. 16 ramo demandada) se detallaban los conceptos que integraban el cálculo de la indemnización para los supuestos de prejubilaciones, incluyéndose: salario base, mejora de sueldo base, antigüedad, complemento personal (2P), complemento de puesto de trabajo, plus de penosidad, complemento S/Contrato, plus conductor, complemento anual, plus directores/subdirectores, dif. sueldo base clasificación 'oficina', complemento personal, complemento puesto de trabajo 27/9, plus destino, complemento funcional, plus de área, complemento dedicación, pagas extras voluntarias, plus de disponibilidad (fija), plus de ventanilla, plus máquina, plus apoderado zona, plus convenio, fiestas suprimidas y parte fija del plus de asistencia.

Igualmente se informó por el mismo sindicato de la duplicación de la prima voluntaria para el caso de bajas incentivadas a 6.000€.

No consta que se informara del acuerdo de equiparar la fórmula de cálculo para las bajas incentivadas a la de las prejubilaciones.

VII.- La parte demandante, junto al resto de empleados de la empresa, tuvieron a su disposición a través del portal de Recursos Humanos de la intranet corporativa las medidas de desvinculación reguladas en el Acuerdo Laboral de 11/1/01, incluyéndose la indemnización que le correspondería en caso de baja incentivada, con la indicación de su antigüedad, categoría profesional y salario fijo bruto anual (doc. 18 ramo demandada).

En la información facilitada por la parte empresarial se indicaba que el plazo vinculación al programa de bajas incentivadas finalizaba el 2 1/3/1 1, comenzando el 9 de febrero de 2011 (documento n0 18 del ramo de prueba de la demandada, circular n0 20/11 de 8 de febrero de 2011, apartado 2.a).

VIII.- La parte demandante suscribió documento de adhesión voluntaria a la medida de bajas incentivadas el 9 de febrero de 2011, antes del período de prórroga que fue acordado en la reunión de la COMISIÓN DE SEGUIMIENTO de 21/3/11 (doc. 18 ramo prueba demandada).

IX.- La parte demandante tiene una antigüedad en la empresa de 27,72 años, le ha sido reconocida por la empresa una indemnización de 171.793,55€, y reclamaba, tras la aclaración de la demanda de diciembre de 2011, una diferencia de indemnización de 8.369,37€, incluyendo ambas la prima de 6.000 €.

X.- La anterior diferencia indemnizatoria se sustenta en la discrepancia entre el cálculo del salario real efectuado por la empresa, aportado por la misma junto con su escrito de 16 de diciembre de 2011, obrante al folio 25,que se da por reproducido, y el efectuado por la parte demandante, aportado por la misma junto con sus escrito de 16 de enero de 2012, obrante al folio 63, que se da por reproducido igualmente.

XI.- El plus de asistencia se abona mensualmente y está compuesto por 1/3 de parte fija y los dos tercios restantes de parte variable.

Los incentivos de la campaña 2010 y el incremento provisional de 2009 se abonaba sobre el porcentaje y la base de cálculo convencionalmente pactada en un único pago.

El salario en especie se incluía en las nóminas de forma irregular conforme se procedía al abono y descuento de los distintos préstamos, anticipos y seguros concertados entre trabajador y empresa a tenor de lo dispuesto en el Capítulo VIII del convenio de aplicación.

Los gastos de representación sindical se abonaban a aquellos trabajadores que los tenían reconocidos con la periodicidad indicada y por importes fijos.

Las ayudas de guardería, formación de hijos o familiar de cónyuge se abonaban en los plazos e importes fijados convencionalmente.

XII.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros 2007-2010 (BOE 10/3/09).

Por acuerdo de la Comisión Paritaria encargada de la recopilación y homologación de las condiciones laborales de los empleados de Cajasur de 29/9/1997 se determinó el régimen regulador del complemento anual.

XIII.- El 25 de abril de 2011 se interpuso por la parte actora demanda de conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto sin avenencia el 20 de mayo de 2011.'

TERCERO.-El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de condena a la demandada a que le abonara 14.439,80€, por diferencias entre la indemnización percibida a la extinción de su relación laboral y la que, entiende, debió percibir, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 7º; como la infracción de los arts. 1281 a 1289 CC y de la jurisprudencia que los interpreta. Mantiene que la interpretación del acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores, para la extinción voluntaria de relaciones laborales, al que se adhirió, ha de ser realizada en la forma más favorable a los derechos del trabajador, de manera que si ella se adhirió en los términos acordados el 11/01/2011, no puede servir de base de cálculo de la indemnización sino el salario bruto anual, consignado en aquel acuerdo, sin más restricciones, y que la modificación posteriormente producida en las condiciones no son válidas. Añade que la modificación del criterio inicial de considerar como base de cálculo el 'salario fijo bruto', en vez del inicial 'salario bruto', fue extemporánea, y que tal modificación no podía ser adoptada por la Comisión de Seguimiento.

SEGUNDO.-El recurrente pretende la revisión fáctica suprimiendo el HP SÉPTIMO de la sentencia, en el que consta que el demandante tuvo a su disposición en la intranet corporativa las medidas de desvinculación reguladas en el acuerdo laboral de 11-1-2011 incluyéndose la indemnización que le correspondería en caso de baja incentivada, que finalmente aceptó, con expresión de la antigüedad tenida en cuenta para el cálculo, la categoría profesional y el salario fijo bruto anual.

Lo apoya en el doc. del f. 125 y lo argumenta en que como es un Certificado de la empresa, emitido por el Departamento de Recursos Humanos, no se le puede dar valor probatorio.

No se accede a tal revisión fáctica al sostenerse en argumento paradójico ya que de aceptarse sería imposible la práctica de prueba en el orden laboral dada la vinculación de la mayoría de medios de prueba con las partes procesales, amen de que tal argumento obvia el art. 97.2 LPL que otorga al Juzgador la facultad de apreciar los elementos de convicción, y esa competencia le es atribuida en exclusiva, pues el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, de manera que la Sala no puede valorar nuevamente el conjunto de la prueba practicada en la instancia. Si el juzgador ha considerado probados determinados hechos sobre la base de una prueba documental, haya sido elaborada por una de las partes o no, esta Sala no puede ahora hacer una nueva valoración, ni negarle eficacia, pues ni la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ni la Ley de Enjuiciamiento Civil impiden tener en cuenta los documentos indicados, que es un medio probatorio admitido, y susceptible de ser valorado por el juzgador.

En fin, tampoco fue impugnado el documento, o denunciada su falsedad.

TERCERO.-El recurrente denuncia que la sentencia ha infringido los arts. 1281 a 1289 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta. Mantiene que la interpretación del acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores para la extinción voluntaria de relaciones laborales, al que se adhirió, ha de ser realizada en la forma más favorable a los derechos del trabajador, de manera que si ella se adhirió en los términos acordados el 11/01/2011, no puede servir de base de cálculo de la indemnización sino el salario bruto anual, consignado en aquel acuerdo, sin más restricciones, y que la modificación posteriormente producida en las condiciones no son válidas, pues excedían de las facultades reconocidas a la Comisión de Seguimiento.

En el tercer motivo, que deduce con el mismo amparo procesal, reitera que la modificación del criterio inicial de considerar como base de cálculo el 'salario fijo bruto', en vez del inicial 'salario bruto', fue extemporánea, y que tal modificación no podía ser adoptada por la Comisión de Seguimiento, en cuanto que suponía modificación de las condiciones pactadas.

Inalterado el relato histórico, leemos que la parte actora venía prestando servicios para la demandada. El 18 de enero de 2011 esa entidad presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Junta de Andalucía solicitud de E.R.E. para la extinción/suspensión o reducción temporal de la jornada de trabajo de cierto número de trabajadores, tras concluir el período de consultas 'con acuerdo'. En su anexo figuraba la parte actora con un salario diario de 126,33€ percibiendo, sin embargo percibió una indemnización calculada conforme a un salario diario de 130,94€, superior al comunicado a la autoridad laboral.

Dentro del Plan de Acompañamientose distinguía entre las extinciones por prejubilación, y las bajas incentivadas.

Para las primeras se establecía una indemnización calculada teniendo en cuenta 'la retribución salarial fija anual neta al año anterior al de la extinción de la relación laboral...', mientras que para las bajas incentivadasse preveía una indemnización conforme a una escala, según la antigüedad en la empresa, disponiéndose que en todo caso operaría un mínimo de 45 días por año de servicio con el límite de 42 mensualidades, con una prima adicional de 3.000,00€, que se calcularía 'Dividiendo entre doce el salario bruto anual que tuviera el empleado o empleada en el momento de la extinción, actuando como mínimo garantizado el que tuviera al 31.12.09'.

Se fijaba un plazo de 40 días desde el 25-1-2011, fecha de la resolución administrativa aprobando el ERE, para que los trabajadores comunicaran su adscripción a las extinciones acordadas.

Se creaba una Comisión de Seguimiento y Garantía del Cumplimiento del Acuerdocon la finalidad de facilitar la realización del correspondiente análisis, seguimiento, supervisión, desarrollo y aplicación de lo establecido en el acuerdo.

Se establecía una secuencia temporalpara garantizar el éxito del Plan y así se pactó que si transcurrido el plazo previsto de adscripción voluntaria no se hubieran alcanzados los objetivos previstos -lo que era obvio, dado que nadie quería ser el primero en salir de la empresa-, se ampliaría en otros veinte días a fin de establecer fórmulas, plazos o actuaciones para alcanzar los referidos objetivos. Si tampoco se cubrieran las previsiones, la empresa podría arbitrar unilateralmente las actuaciones necesarias para llegar al número de extinciones previsto.

En las cuatro Actas de las reuniones de la Comisión de Seguimiento consta en una que ASPROMONTE manifestó en una de ellas -la de 14-2-2011- que la empresa estaba haciendo una interpretación demasiado restrictiva del Acuerdo en lo referente al cálculo de la indemnización por baja incentivada, respondiendo la empresa que los conceptos para realizar el cálculo tenían que ser los mismos que se usan para el de las prejubilaciones, que son los conceptos anuales fijos. En la reunión del 24 de febrero de 2011, ante el fracaso de la adhesión voluntaria, se amplió la prima adicional de 3.000,00€ a 6.000,00€, condicionando la empresa ese aumento a su aplicación sólo a las bajas incentivadas, y a que se dieran por buenos los criterios de cálculo adoptados para las bajas, aceptando los tres sindicatos representados la propuesta de la empresa. La empresa no aceptó propuestas ulteriores de mejoras, y en la reunión de 21 de marzo de 2011, se amplió el plazopara aceptar las propuestas en tres días. El sindicato ASPROMONTE comunicó a la parte actora por correo electrónico los conceptos que, finalmente, se incluirían en el cálculo de la indemnización, y su importe se puso por la empresa a disposición de la actora en la intranet corporativa, junto con la antigüedad, categoría profesional y salario fijo bruto anual.

La parte actora presentó escrito el 9 de febrero de 2011 en el que, bajo la rúbrica de 'Acuerdo Laboral 11 de enero de 2011. Declaración de adhesión voluntaria', declaraba su voluntad de adherirse a la medida de Bajas Incentivadas, en los términos definidos en el Acuerdo Laboral de 11-01-2011, mostrando la conformidad con la indemnización de 165.793,55€, calculada conforme a un salario bruto de 47.795,16€ o 130,94€/día mayor a los 126,33€ que figura en la relación remitida a la autoridad laboral.

La cuestión objeto de esta litis se concreta a determinar si el salario que se debía tener en cuenta para el cálculo de la indemnización era el de 50.209,13€ que pretende el recurrente; o lo que es lo mismo si corresponde un salario 'fijo bruto anual', sin inclusión de la retribuciones variables o, por el contrario, el salario bruto anual, incluyéndose en este concepto todos los salariales, tanto fijos como variables. En suma, si la comisión de seguimiento y garantía pudo adoptar los concretos acuerdos indemnizatorios.

Es cierto que se acordó, finalmente, en la comisión de seguimiento, que el salario tenido en cuenta debía ser superior al fijado en el propio plan de acompañamientosocial del ERE aprobado -el salario fijo anual en computo bruto; el mismo que el acordado para las prejubilaciones-, y que la Comisión de Seguimiento estaba facultada para modificar los términos de acuerdo pasados los primeros 40 días de plazo. Además se incrementó la prima de adhesión voluntaria a 6.000,00€.Y la parte actora se adhirió al plande extinciones con conocimiento de los módulos indemnizatorios acordados y de la prima a percibir.

Esta Sala entiende que, al desestimar la demanda, la sentencia recurrida no ha cometido infracción de norma o jurisprudencia alguna. Bien es cierto que en el Acuerdo suscrito por la empresa y los representantes de los trabajadores el 11 de enero de 2011 se establecía que el cálculo de la indemnización a abonar a los trabajadores que aceptaran su baja incentivada se realizaría sobre el salario bruto anual, pero tambiénes cierto que se dispuso que si pasados los 40 días desde la aprobación de las extinciones por la autoridad laboral no se hubieran alcanzado los objetivos fijados, la Comisión de Seguimiento podría establecer otras fórmulas que permitieran alcanzarlos, dado que el acuerdo tenía diversos tramos temporales, prudentemente adoptados, para conseguir el éxito del plan de bajas incentivas, pues no hay que olvidar que la alternativa era el mínimo legal, muy lejano del acuerdo citado.Y entre esas formulas, se acordó en su seno, con el asentimiento de los tres sindicatos presentes, que la indemnización se calculara sobre el salario fijo anual, con exclusión de la parte variable, -el mismo módulo que para las prejubilaciones- y a cambio la prima adicional se incrementó hasta los 6.000,00 € desde los 3.000,00 € inicialmente pactados.

La pretensión del recurrente adolece de contradicciones pues espiguea el acuerdo de la comisión y así no rechaza la posibilidad de que se mantenga el incremento de la prima adicional pero si rechaza la modificación del salario anual que se tiene en cuenta; y realiza sus cálculos partiendo del salario día con que se le indemniza, cuando es muy superior al que aparece en la comunicación a la autoridad laboral. Es obvio que si fuera nulo el acuerdo de la Comisión de Seguimiento en el que se modificó este, también sería nula la otra modificación.

En conclusión, la parte actora se adhirió al acuerdode 11 de enero de 2011, el 8-2-11, del que forman parte, no sólo la forma y las bases de cálculo inicialmente prevista para la indemnización, y la prima adicional, sino también la posibilidad de que por la Comisión de Seguimiento, compuesta tanto la empresa como los representantes de los trabajadores, se establecieran otras formulassi no se alcanzaran inicialmente los objetivos de extinciones previstas, como era obvio que iba a ocurrir, por ello no es hasta el 21-03-2011, ya fracasado el primer periodo de adhesión voluntaria, cuando la comisión de seguimiento y garantía, acuerda los planteamientos propuestos por las partes con anterioridad, y en los términos siguientes :Ampliar en tres días más el plazo para la adhesión (ya había concluido, sin éxito, el plazo de adhesión voluntaria inicialmente pactado -40 días-); fijar como salario para la indemnización el establecido para las prejubilaciones, esto es, el salario fijo anual tomado en cómputo bruto; incrementar la prima de adhesión voluntaria en 3.000 € mas, pasando de 3.000 € a 6.000€.

A la parte actora se le comunicó por uno de los sindicatos presentes en esa Comisión los términos acordados finalmente para calcular la indemnización, y en concreto, que se fijaba como salario para el cálculo el fijo anual bruto y un incentivo suplementario de 6.000€, y en la intranet corporativa se consignó por la empresa el contenido de los acuerdos, y la indemnización concreta que correspondía a la actora, que aceptó voluntariamente la extinción de su relación laboral con pleno conocimiento de cuáles eran las condiciones pactadas, por lo que debe ahora quedar vinculada a los términos del acuerdo -que no era estático, sino dinámico vinculado al éxito del plan de bajas incentivadas-, definitivamente fijados y aceptados.

A la parte actora se le hizo por la empresa una oferta, que previamente había sido pactada con los representantes de los trabajadores, en unos términos concretos, que consintió, y aceptó su oferta, no alegando ninguna causa de nulidad del consentimiento, luego no puede ahora pretender alterar unilateralmente los términos acordados, máxime cuando esos términos son conformes a lo previsto en el acuerdo de 11 de enero de 2011, en cuanto obedecen a una fórmula pactada entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Sin que pueda quedar invalidado el acuerdo de la Comisión de Seguimientoal establecer nuevas fórmulas para acceder a las bajas incentivadas, para lo que estaba facultada -concretando definitivamente el módulo para el cálculo de la indemnización- por cuanto la ejecución del plan era su objetoy en especial evitar la extinción a 20 días por año de servicio, de ahí la triple posibilidad de ejecución del acuerdo siempre que se respeten los mínimos ex art. 53.1.b) ET hay libertad de pactos entre las partes(SSTSJA Sevilla de 5-12-2000 AS 2766; de 21-3-2003 AS 2651).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicacióninterpuesto por D. Diego , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en sus autos núm. 738/11, en los que el recurrente fue demandante contra BBKCAJASUR S.A.U., en demanda de cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.