Sentencia SOCIAL Nº 2956/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2340/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2340/19 -J- Sentencia nº 2956 /19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO

Iltmas. Sras.:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

En Sevilla, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2956 /19

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Anibal, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Córdoba dictada en los autos nº 366/18; ha sido Ponente el Iltmo. Sr.Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veinticuatro de mayo de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Anibal, nacido el NUM000/1953, con NASS NUM001 y profesión habitual de Albañil tiene reconocida prestación por Incapacidad Permanente Total derivada de contingencias comunes por Resolución del INSS de 12/03/2013 con una Base Reguladora de 1.017,86 euros y con un porcentaje de la pensión del 75%. La prestación de IPT fue reconocida en base a Dictamen Propuesta del EVI que recogía el siguiente cuadro clínico secuelar: 'coxartrosis izquierda con sustitución total de esa articulación el 20-2-13. Antecedentes de bronquiectasia y radiculopatía intercostal, éstas no precisadas', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'sobrecargas moderadas de cadera izquierda' (f. 120 y 121 del expediente del INSS).

La Base Reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de contingencias comunes es de 1.017,86 euros y la fecha de hecho causante a los efectos de este procedimiento de14/12/2017 (hechos aceptados).

SEGUNDO. - Por el demandante fue presentada ante el INSS solicitud de revisión de Incapacidad Permanente con fecha 26/10/2017 (folios 117 y 118 del expediente del INSS).

En el ámbito del procedimiento de revisión incoado, por el EVI fue elaborado con fecha 27/11/2017 Informe de Valoración Médica que obra a los folios 15 y 16 del expediente y que deben tenerse por reproducidos. Se recoge en la exploración del aparato locomotor los siguientes resultados: 'Buena movilidad general. Bipedestación, sedestación y deambulación normal. Columna: BA conservado sin signos de compromiso radicular actual. Fuerza y tono normal. ROT simétricos. Realiza marcha de puntillas y talones. MMSS: BA conservados. MMII: cadera izquierda con BA limitado en últimos grados de flexión y rotación interna. Rodilla derecha con BA limitado a unos 100º de flexión. Resto de BA conservados. Movilidad no dolorosa. Realiza cuclillas a la mitad'.

Respecto a la exploración del sistema nervioso, consta: 'pares craneales normales. No déficits motores. No trastorno de la marcha ni de la coordinación. No dismetrías en P. dedos -nariz. Romberg (-). ROT conservados y simétricos. No otros signos de focalidad neurológica'.

Como deficiencias más significativas se indican las siguientes: 'Prótesis total de cadera izquierda por coxartrosis (2013). Prótesis total de rodilla derecha (2015). Hemorragia perimesencefálica (2014) con secuela de cefalea crónica. Fibrilación auricular paroxística, estable con tratamiento'. Y como limitaciones orgánicas/funcionales: 'Para esfuerzos físicos moderados, sobrecargas de cadera izquierda y rodilla derecha, bipedestación y deambulación prolongada'.

Con fecha 14/12/2017, el EVI emitió Dictamen Propuesta (folios 13) y acogiendo el contenido del mismo el INSS dictó Resolución con fecha 19/12/2017 valorando que no se había producido una agravación suficiente de sus lesiones que pudiera dar lugar a la modificación del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido. Presentada reclamación administrativa previa frente a la Resolución anterior, fue desestimada por el INSS por Resolución de 27/02/2018' (f. 2, 4 a 9 del expediente).

TERCERO. - En abril de 2014 el demandante fue diagnosticado y tratado de hemorragia perimesenfálica no aneurismática (folios 26 y 27 del expediente). Como secuela de la hemorragia y del consumo de analgésicos, el demandante padece de cefalea hemicraneal derecha continua, ocasionalmente con nauseas, foto y sonofobia. En 2017 consultó por pérdidas de memoria, lentificación cognitiva con problemas de evocación. En abril de 2018 ha sido diagnosticado por el Servicio de Neurología del HURS de deterioro cognitivo leve con derivación para investigación en Unidad de Demencias. Esta en seguimiento médico con un patrón amnésico predominante, con puntuaciones en test screaming normales para su edad y que no interfiere con sus actividades de la vida diaria (folios 20 y 25 del expediente del INSS y documentos núm. 18 y 19 de la prueba más documental de la parte demandante que se dan por íntegramente reproducidos).

El demandante está en seguimiento médico por fibrilación auricular paroxística bien controlada (folio 34 del expediente).

CUARTO. - Obra en autos Informe pericial del Dr. Conrado (Documento núm. 23 de la prueba más documental de la parte demandante).

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que solicitaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, desde la incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil que por esa contingencia le había sido reconocida por resolución administrativa de 12 de marzo de 2003.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se añada un nuevo párrafo al Hecho Probado Tercero del siguiente tenor:'La cefalea crónica y continua que padece el trabajador es por abuso de analgésicos, e igualmente presenta migraña intercurrente'. No procede acceder a lo que solicita, pues la existencia de la misma ya consta en el párrafo primero de ese hecho probado, conteniéndose, además, afirmaciones de indudable naturaleza fáctica acerca de la misma en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

También pretende que se añada un nuevo hecho probado en el que figure toda la medicación que toma diariamente el actor a consecuencia de las dolencias que presenta. No accedemos tampoco a esta solicitud, en cuanto que la enumeración de esos medicamentos, sin explicación y acreditación de las secuelas o efectos secundarios que le provocan, no añade nada relevante para la solución del recurso.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringiólo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante).

Para resolver el motivo hay que partir de que el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 1. 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

Por su parte, el art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que el actor, nacido en 1953, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil por resolución administrativa de 12 de marzo de 2013, por padecer coxartrosis izquierda con sustitución total de esa articulación el 20 de febrero de 2013, antecedentes de bronquiectasia y radiculopatía intercostal, con limitaciones para sobrecargas moderadas de la cadera izquierda. Ahora presenta, además de la implantación de la prótesis de cadera indicada, la de prótesis total de rodilla derecha en 2015, hemorragia permesencefálica con tratamiento de cefalea crónica en 2014 y fibrilación auricular paroxistica estable con tratamiento, estando limitado para esfuerzos físicos moderados, sobrecargas de cadera izquierda y rodilla derecha, y bipedestación y deambulación prolongadas. El Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimó la revisión por agravación por resolución de 19 de diciembre de 2017. Posteriormente, ya en 2018, ha sido diagnosticado de deterioro cognitivo leve, pero esa dolencia no es valorable al ser posterior a la resolución y no ser consecuencia de las que ya padecía anteriormente. Además, es muy leve, no interfiriendo en modo alguno en las actividades de la vida diaria. Parece evidente que sí ha visto agravadas las dolencias y secuelas respecto a las que padecía cuando fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Pero también que, a pesar de esa agravación, no tiene del todo abolida su capacidad laboral, pues las limitaciones que presenta para la deambulación y bipedestación prolongadas y sobrecargas de las articulaciones en las que se le implantó protesis, y para la realización de esfuerzos moderados en general, no le han abolido por completo su capacidad laboral, ya que conserva la capacidad mínima para desplazarse autónomamente a un centro de trabajo y desarrollar allí tareas fundamentalmente sedentarias, que solo exijan la realización de esfuerzos que sean livianos, por lo que no está afecto del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio reclamado, lo que conlleva que desestimemos su recurso y confirmemos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Anibal contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Córdoba, en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.