Sentencia Social Nº 2957/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2810/2013 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0001413

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002810 /2013 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000295 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

Recurrente/s: Emilio

Abogado/a:ELVIRA LANDIN AGUIRRE

Procurador/a:JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

Recurrido/s:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Abogado/a: LETRADO ESTADO

Procurador/a:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

En A CORUÑA, a trece de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002810 /2013, formalizado por el letrado Elvira Landin Aguirre, en nombre y representación de Emilio , contra la sentencia número 255 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000295 /2013, seguidos a instancia de Emilio frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Emilio presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 295 /2013, de fecha catorce de Mayo de dos mil trece , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- 0 demandante, Emilio , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1945, áchase afiliado á Seguridade Social co n° NUM002 . SEGUNDO.- O día 30 de xullo de 2010 Don Emilio solicitou do INSS a prestación de xubilación para que surtira cotos o día NUM001 /2010. Esta solicitude foille denegada por solución do INSS de data 19/10/2010. TERCERO.- Don Emilio ce sou no seu trabalio para a empresa Exconsa S.L. o día 24 de novembro de 2010 e sz-icitou a prestación por desemprego, prestación de nivel contributivo que lle foi concedida con efectos dende o día 27 de novembro de 2010. CUARTO.- O día 21 de setembro de 2012 Don Emilio solicitou do INSS a prestación de xubilación. Con data 4/10/2012 o Instituto Nacional da Seguridade Social resolveu conceder a Don Emilio unha pensión de xubilación con efectos do día 21 de xuño de 2012. Da pensión recoñecida se lle deduciu ó demandante a cantidade de 2.676,56 euros polo concepto de desemprego. QUINTO.- 0 día 8 de novembro de 2012 o Servizo Público de Emprego Estatal ditou unha resolución na que acordou revisar de oficio o dereito á prestación por desemprego recoñecida ó demandante dende o 27/11/2010 ata o 20/08/2012, así como a declaración de percepción indebida que ascende á cantidade de 13.923,80 euros polo período do 27/11/2010 a 30/08/2012 xa que o Instituto Nacional da Seguridade Social reintegrou ó Servizo Público de Emprego Estatal a cantidade de 2.676,56 euros.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: DESESTIMO TOTALMENTE a demanda interposta por Don Emilio contra o Servizo Público de Emprego Estatal.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

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Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el trabajador la desestimación de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículo 209 y 218 LEC ; artículo 207.d) LGSS ; y artículo 146.1 LJS.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a las revisiones:

(a) La primera se acoge, aunque se trate -en definitiva- de un dato que no ha de tener trascendencia para la resolución, sin embargo -así, SSTSJ Galicia 09/03/14 R. 5045/14 , 04/02/15 R. 4437/14 , 13/2/15 R. 1654/13 , 21/01/15 R. 1489/13 , 20/01/15 R. 4047/14 , 14/11/14 R. 2615/14 , etc.-, al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurso pretende incorporar al relato fáctico, tales circunstancias determinan que la Sala deba ya dejar definitivamente configurada la visión que tiene de los hechos, sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que haga ( SSTS 23/02/99 Ar 2018 , 19/01/98 Ar 997 , 22/05/96 Ar 4610,...). En consecuencia, se acepta la revisión y se añade en el ordinal segundo la expresión «por no haberse producido el hecho causante de la pensión, según lo dispuesto en los arts. 2.1.c) y 3 de la Orden 18.1.67 (BOE 26.1.67)».

(b) La segunda no podemos acogerla, puesto que se trata de un añadido a bolígrafo en el impreso de solicitud de prestación contributiva del recurrente, desconociéndose el autor y, además, resultando absolutamente irrelevante a los fines del recurso.

TERCERO.-1.- La cita de los artículos procesales carece de trascendencia desde el punto y hora en que, de concurrir su defecto, habría que anular la Sentencia y este es un efecto que expresamente no se pide por el recurrente. En su argumentación se plantea una incongruencia por omisión, porque la Sentencia no se ha pronunciado sobre la petición subsidiaria de restringir la devolución de lo indebidamente cobrado a los últimos tres meses. No hay incongruencia omisiva, porque, como hemos recordado anteriormente (para todas, SSTSJ Galicia 30/01/14 R. 3609/13 , 18/11/13 R. 2967/13 , 10/07/13 R. 1584/13 , 08/03/13 R. 6264/12 , 29/10/12 R. 4763/09 , 19/07/12 R. 922/09 , etc.) la congruencia ha de darse entre la sentencia y las pretensiones de las partes, sin que sea preciso que se dé contestación a las argumentaciones con que la partes tratan de fundamentar sus pretensiones ( STS 12/11/02 -rcud 1293/01 -). Y, además, la exigencia del artículo 218 LEC de que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la «causa petendi», de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo ( STC 142/1987 ; y STS 25/04/06 -rcud 147/05 -). La doctrina constitucional relativa a la incongruencia por omisión admite una respuesta genérica a las pretensiones de las partes, aunque no se pronuncie sobre «todas las alegaciones concretas», o no se pronuncie «sobre las alegaciones concretas no sustanciales» realizadas, e incluso admite una falta de respuesta, siempre que el silencio judicial pueda razonablemente ser entendido como una «desestimación tácita» ( SSTC 04/1994 ; 91/1995 ; 56/1996 ; 58/1996 ; 85/1996 ; 26/1997 ; y 39/2003, de 27/Febrero ), porque «cabe una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales» ( SSTC 124/2000, 16/Mayo ; 186/2002, 14/Octubre ; 6/2003, 20/Enero ; y 218/2003, 15/Diciembre ), para lo que «es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 5/2001, de 15/Enero ; 237/2001, de 18/Diciembre ; 27/2002, de 11/Febrero ; y 218/2003, de 15/Diciembre ), pues la exigencia de congruencia «no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo» ( SSTC 182/2000, de 10/Julio ; y 218/2003, de 15/Diciembre ). De hecho -y ya concretamente para el Recurso de Suplicación-, en la STC 68/1999 se da entrada al llamado «efecto útil del amparo», al vincularse la relevancia constitucional de tal omisión con su relevancia sobre el resultado final del proceso, es decir, se vincula a la exigencia de que la respuesta omitida, de haberse producido, podría haber alterado el fallo.

Aparte de que «las sentencias absolutorias o desestimatorias son congruentes por definición, ya que dan respuesta global a todas las cuestiones planteadas en el pleito respectivo [...] sin embargo no resulta aplicable cuando el examen de la resolución judicial muestra inequívocamente que ésta ha omitido determinados pronunciamientos con relevancia suficiente» ( SSTC 169/1988 ; y 67/1993 ; y STS 15/12/04 Ar. 2005/2302).

En realidad, «hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma. Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y añade que «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE » ( SSTC 53/1991, de 11/Marzo ; y 85/1996, de 21/Mayo ; y SSTS 13/05/1998 -rcud 1439/97 -; 08/11/06 -rco 135/05 -; y 27/09/07 -rco 37/06 -).

2.- Y en la propia Sentencia se indica que la obligación de la devolución de los últimos dos años se produce, porque el actor ha originado la situación, sin que exista ya ningún precepto que ampare una reducción de este periodo, por lo que mal habría que responder expresamente a lo que no existe (lo que antes se amparaba en la buena fe); dado que el artículo 45 LGSS establece el plazo de cuatro años para el reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas «con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora». Se rechaza el motivo.

CUARTO.-1.- Con respecto al resto de censuras, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre un asunto similar en la STSJ Galicia 13/02/15 R. 1221/13 , donde se discutía el derecho a cobrar el desempleo, cuando el actor tenía ya derecho a jubilarse anticipadamente, por lo que seguiremos el criterio que hemos fijado allí, de tal forma que rechazaremos los motivos esgrimidos por el Sr. Emilio .

2.- En cuanto al artículo 207.d) («[p]ara tener derecho a las prestaciones por desempleo las personas comprendidas en el artículo 205 deberán reunir los requisitos siguientes: [...] No haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello, o se trate de supuestos de suspensión de relaciones laborales o reducción de jornada autorizados por resolución administrativa»); y ello, conduce a rechazar el motivo, puesto que el actor -totalizando los periodos cotizados en Venezuela- reúne el requisito de la carencia y de la edad. Como ya hemos indicado en alguna otra ocasión ( SSTSJ Galicia 13/02/15 R. 1221/13 , 31/01/11 R. 3163/07 , 31/01/11 R. 3563/07 y 14/03/12 R. 5256/08 ) «es claro que los artículos 13.2 y 14-3-d) de la Ley 31/1984 de 2 de agosto, de Protección por Desempleo condicionan el derecho (el uno) a lucrar dicha prestación; y su duración (el otro), cuando se trata del que puedan disfrutar los trabajadores mayores de -hoy- cincuenta y dos años, al hecho de alcanzar edad para acceder a cualquier tipo de jubilación; y aunque el artículo 11, e) de la propia Ley, condiciona la extinción de tal derecho al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, la sola y literal aplicación e interpretación de este último -como lo hace la sentencia recurrida - no permite desconocer la de aquellos. Frente a ella se impone decidir (como lo ha hecho el extinto Tribunal Central de Trabajo en repetidas resoluciones) con criterio conjunto y finalista, atendiendo a que la protección por desempleo tiene carácter de prestación asistencial para paliar la situación transitoria del beneficiario carente de trabajo hasta que pueda lucrar pensión de jubilación. Y como esta posibilidad la tiene el demandante en el caso, según se declara probado, la resolución que declaró la extinción del subsidio que le había sido concedida en su día fue ajustada a derecho, según lo declaró en su caso la sentencia que, como contraria o contradictoria ha sido traída a consideración. Es cierto que el actor tiene derecho a no obtener la jubilación anticipada, más de ello no se sigue que tal facultad impida la pérdida del subsidio por desempleo; tanto más cuanto que la jubilación anticipada quedó regulada en la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1.974, en su disposición transitoria segunda, 1-6ª, que se mantiene en la disposición transitoria tercera, 1.2ª, del texto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio » ( SSTS 03/10/95 -rcud 1038/95 -; 02/02/96 -rcud 827/95 -; y 01/04/96 -rcud 2838/95 -). Y es evidente que en un caso como el presente, donde el beneficiario (ahora recurrente) puede ya jubilarse, al totalizar los periodos de cotización - artículo 11.2 Convenio de Seguridad Social entre España y Venezuela de 11/05/88 -, no puede devengar una prestación pensada para subvenir situaciones de necesidad en las que se carezca de rentas; y ello, aunque esta pensión por jubilación no se perciba ni tan siquiera se halla solicitado, pues cumple todos los requisitos de edad y carencia para lucrarla.

Por lo que respecta a la siguiente censura, como recoge el artículo 146.2 LJS «1.- Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. 2.- Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Se exceptúan también las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del Órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147»; por lo tanto, la revisión que ha efectuado el SPEE del subsidio de desempleo (que integra la protección por desempleo, evidentemente), puede revisarse de oficio -sin necesitar acudir a la vía judicial- mientras no transcurra el plazo de un año, circunstancia que se da por concurrente y no se discute. Se rechaza el motivo y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por Don Emilio , confirmamos la sentencia que con fecha 14/05/13 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Vigo , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.