Sentencia SOCIAL Nº 2958/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2601/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02958/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0001538
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002601 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000262 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S: Juan Enrique
ABOGADO/A: CESAR FERNANDEZ RODRIGUEZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 2958/17
En OVIEDO, a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, SALA SOCIAL de la T.S.J.ASTURIAS, formada
por los Ilmos. Srs. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES
y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de
la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002601/2017, formalizado por el Letrado CESAR FERNANDEZ
RODRIGUEZ, en nombre y representación de Juan Enrique , contra la sentencia número 473/2017 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000262/2017, seguidos
a instancia de Juan Enrique frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN
MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Enrique presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 473/2017, de fecha catorce de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Juan Enrique , nacido el NUM000 -1958, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen especial de trabajadores autónomos como propietario que es de taller mecánico de automóviles.

Se le denegó la calificación por sentencia de 17-06-16 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Oviedo (confirmada en sede de Suplicación, RSU 2059/16 el 22.11.2016), en base a padecer capsulitis retráctil hombro D que pendía de IQ, y enfermedad de Dupuytren en mano D intervenida en mayo de 2014 con evolución favorable.

2º) Seguidas a su instancia nuevas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 2-2-2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 20-3-2017.

3º) El demandante presenta: Otitis de repetición con hipoacusia bilateral. Capsulitis retráctil de hombro Derecho por impignement subacromial. CAHD (4/16). Cirugía de Dupuytrem de 4º dedo mano derecha (2014).

A la exploración: Diestro. Aspecto correcto. Eutímico. Mantiene nivel auditivo conversacional. Acude con MSD pegado al cuerpo, escasa movilidad espontánea inicial. No amiotrofia en MSD. No deformidades.

Movilidad de HD con abducción a 160º, antepulsión 180º, refiere dolor en últimos grados, contacta oreja contralateral y región sacra. Mano derecha con amplia cicatriz en palma, completa puño, pinza y oposición sin dificultades. Fuerza MSD conservada.

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 24.1.2017.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 758,78 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventuales efectos económicos iniciales de 24 enero 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por don Juan Enrique contra el INSS y la TGSS, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de la pretensión en ella deducida.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de diciembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, titular de un taller mecánico, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente pretendida, se alza en suplicación su representación letrada, por la doble vía del Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de solicitar el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% de su base reguladora.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se pretende la modificación del relato histórico de la sentencia de instancia y, más concretamente, de los ordinales primero y segundo.

En el primer caso pretende que se precise que la sentencia de 16 de junio de 2016 desestimo la demanda del actor al considerar que no se habían agotado las posibilidades terapéuticas.

Para el tercero de los ordinales, que es el relativo a su situación patológica actual y que por error se indica que es el segundo, interesa que le dé una nueva redacción, proponiendo el siguiente texto: 'El demandante presenta: distrofia del 4º dedo de la mano derecha, tras la intervención por presentar Dupuytren, faltando 3cm. para puño; hipoacusia bilateral severa; intervenido quirúrgicamente el 24/4/2016 por presentar impingement del subacromial y capsulitis retráctil rebelde al tratamiento conservador en el hombro derecho; tras dicha intervención presenta un rango de movilidad de 40º de abducción, 35º de RI y 35º de TE, con dolor al movimiento. Las secuelas del hombro intervenido le impiden coger pesos con la mano derecha y levantar el hombro por encima de los 40º ni rotarlo más del 35º'.

Apoya la pretensión revisora de este tercer ordinal en el informe médico unido al folio 77 y ante ello conviene recordar que las conclusiones de dicho informe han sido expresamente descartadas en el segundo de los fundamentos de derecho, siendo cosa sabida que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

La calificación de la invalidez en el ámbito jurisdiccional laboral va a quedar limitada así a una tarea prácticamente exclusiva de los Juzgados de lo Social. La soberanía del Juzgador de instancia en la apreciación y la valoración de la prueba pericial es tan amplia, y los márgenes para la revisión son tan sutiles, que el recurso de suplicación se ha convertido en esta materia, y para algunas Salas, en 'un intento vano y absolutamente frustrante en la mayor parte de los casos' (STSJ Andalucía, Málaga, de 4-7- 1995).

Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso pues la juzgadora a quo, para construir su convicción, ha partido del informe médico de síntesis, según se deduce de los autos y expresamente se significa en el segundo de los fundamentos jurídicos, descartándose expresamente que sean de tomar en consideración las limitaciones consignadas en el expresado informe de Traumatología del HSA de octubre de 2016, porque las mismas no resultan congruentes con la apreciación del propio Servicio cuando informa que el control radiológico postcirugía arrojó unos resultados OK ni con los resultados de la exploración practicada por el facultativo del EVI el 17 de enero del año 2017, en que la limitación a la movilidad viene referida a los últimos grados de la abducción y de la antepulsión, con rotaciones conservadas.

Lo propio cabe decir de los resultados de la cirugía del Dupuytren del 4º dedo de la mano derecha, pues ya la sentencia de junio de 2016 afirmaba que el actor había experimentado una buena evolución después de la intervención practicada en Mayo de 2014 según los distintos informes médicos, no apreciando el facultativo del EVI, en enero de 2017, limitación de ningún tipo pues completaba puño, pinza y oposición sin dificultades con todos los dedos.

Por otra parte, la circunstancia de que el Juzgado de lo social núm. 1 de los de Oviedo dicto una sentencia el 17 de junio de 2016 desestimatoria de la pretensión del actor relativa a una anterior pretensión de incapacidad permanente ya aparece consignada en la resolución de instancia y los nuevos matices que se pretende introducir son eso, simples matices o puntualizaciones, y recordemos que, como ha indicado la jurisprudencia la modificación del relato de los hechos no se puede basar en dichas circunstancias al carecer de trascendencia para alterar el signo del fallo ( SSTS, entre otras, de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 , 12 de mayo de 2003 , 22de mayo y 20 de junio de 2006 ).



TERCERO.- En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los Arts. 193 , 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el Art. 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que la limitación de la movilidad del hombro derecho le impide a su patrocinado el manejo de las herramientas precisas para el trabajo como mecánico, teniendo vetada, por otra parte, la realización de esfuerzos físicos y la adopción de posturas forzadas, lo que unido a la situación de sufrimiento continuado que dicha situación le provoca, determinan que se encuentra incapacitado para llevar a cabo la que es su profesión u oficio.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencia significativa, en: enfermedad de Dupuytren en mano derecha intervenida en mayo de 2.014. Capsulitis retráctil de hombro derecho intervenida, mediante artroscopia en abril de 2016. Otitis de repetición con hipoacusia bilateral.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, A este respecto cabe decir que la decisión que en cada supuesto debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS de 17 de marzo de 1989 , 27 de noviembre de 1991 , 9 de abril de 1992 , 29 de enero de 1993 y 2 de abril de 1994 , entre otras), de tal manera que el proceso de valoración de la incapacidad debe realizarse en función de los 'hechos singulares' del caso. En definitiva, no es la gravedad de la dolencia, la capsulitis retractil del hombro también conocida como hombro congelado, lo que justifica la invalidez en el grado pretendido, sino la proyección funcional que dicha enfermedad pueda tener, porque no se puede olvidar que la invalidez permanente no se califica por afecciones o enfermedades, sino por las reducciones funcionales o anatómicas que las mismas generan.

En relación con lo anterior, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50 % en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores, para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

En el supuesto considerado la Magistrada de instancia llega a la conclusión de que no procede reconocer al actor una incapacidad permanente pues el trabajador, después de haber sido intervenido mediante CAHD en abril de 2016, tras el correspondiente proceso rehabilitador, presentaba una buena funcionalidad y la secuela descrita (limitación de la movilidad con mantenimiento del arco útil), no resulta incompatible con el profesiograma laboral de su oficio como titular de un taller mecánico, en el que podrá seguir realizando las principales tareas que lo conforman.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada pues la evolución postcirugía objetivo una buena consolidación, con una movilidad cifrada en: abducción 160º con antepulsión conservada (180º), contactando en las rotaciones con la oreja contralateral y con la región sacra; un cuadro que no impide el correcto desempeño de las tareas fundamentales de una profesión como la considerada pues la intervención quirúrgica comporto prácticamente la recuperación de la plena movilidad de la articulación afectada.

No cabe olvidar, por otra parte, que conserva la movilidad completa del resto de las articulaciones de la referida extremidad superior: la mano y la muñeca evidencian una buena funcionalidad, tras la intervención del Dupuytren en el año 2014, sin inflamaciones ni limitaciones objetivas y los movimientos de extensión, flexión y pronosupinación del codo son normales. Pero es que, además, no se constata acreditada una atrofia importante o severa por desuso del hombro, sino que la fuerza proximal y distal de la expresada extremidad superior son normales.

En definitiva, aun tratándose de una extremidad fundamental, aquella secuela no tiene una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas habituales para la atención de los cometidos propios que comporta la titularidad de una taller mecánico, habida cuenta de la ausencia de una limitación funcional objetiva y que los requerimientos ergonómicos de aquel oficio no resultan exigentes de esfuerzos físicos intensos o prolongados.

Pero es que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas pudieran exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas y, por tanto, pese a las dificultades de su concreción, son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanza a un 33% de su rendimiento habitual, lo que supone que no se aprecie siquiera la situación típica que viene descrita en el artículo 137,3 de la LGSS , como parcialmente invalidante, imponiéndose por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Juan Enrique contra la sentencia de 14 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 262/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.