Sentencia SOCIAL Nº 2958/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1679/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2018 0001816
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001679 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000457 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Vidal
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO,S.A.
ABOGADO/A: RAQUEL MUÑIZ FERRER
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a dieciséis de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001679 /2020, formalizado por D. Vidal , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000457 /2018, seguidos
a instancia de D. Vidal frente a BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO,S.A., con la intervención del Ministerio
Fiscal siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Vidal presentó demanda contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de enero de dos mil veinte.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Vidal , con D.N.I. NUM000 vino prestando servicios para el BANCO DE SANTANDER S.A. desde el 7 de marzo de 2005, con categoría de TECNICO NIVEL 4-DIRECTOR DE OFICINA y siguiente retribución: salario base, 2717,82€; complemento voluntario personal, 245,86€; trienios de antigüedad, 188,93€; trienio técnicos, 94,77€; participación en beneficios, 231,60€; complemento transitorio traslado, 846,73€; paga extra, 3247,37€, percibiendo determinadas cantidades por los conceptos de R.E. seguro vida, R.E. seguro pensión fallecimiento, R.E. anticipo reglamentario y R.E. prestamos. Percibió por el concepto de incentivos las siguientes cantidades: Año 2017: agosto: Incentivo clientes nuevos, 566,25€; incentivo inversión, 849,38€; incentivo irregulares, 113,25€; incentivo margen, 2063,08€; incentivo seguros, 283,13€. Septiembre: incentivo clientes nuevos, 500€. Noviembre: Incentivo inversión, 1519,04€; incentivo irregulares, 226,52€; incentivo margen, 2075,74€; incentivo morosidad, 226,50€; incentivo seguros, 566,26€. Pago compensatorio C.B.S.

2187,89€. Año 2018: febrero: Incentivo clientes nuevos, 1132,50€; incentivo inversión, 1257,82€; incentivo irregulares, 226,52€; incentivo margen, 892,53€; incentivo morosidad, 226,50€; incentivo seguros, 566,26€.

Marzo: incentivo margen, 1111,23€; comp. Cambio sistema particip beneficios, 1667,52€. Mayo: incentivo inversión, 759,96€; incentivo recursos ajenos, 586,92€; incentivo seguros, 566,25€; compensación beneficios sociales, 526,71€. Junio: incentivo margen, 2286,52€. Julio: parte proporcional particip ben, 2849,69€. Es de aplicación a la relación laboral lo dispuesto en el convenio colectivo del sector de la banca, teniendo elaborado el demandado una normativa interna y un Código General de Conducta disponible para todos los trabajadores.



SEGUNDO.- Su centro de trabajo está ubicado en la Oficina 2545 sita en Calle Peregrina, número 1 en Pontevedra, perteneciente a la Dirección Territorial de Galicia, con sede en A Coruña, habiendo sido nombrado mejor Director de la Territorial mencionada en el 2017 y obteniendo en los años anteriores puntuaciones cercanas al máximo. Previamente trabajó como Director en Vigo del 1 de octubre de 2007 a 31 de mayo de 2011 y en A Coruña por el periodo de 1 de junio de 2011 a 30 de septiembre de 2015. El demandante está afiliado al sindicato FITC y solicitó en julio de 2011 el descuento de la correspondiente cuota de afiliación sindical, habiendo sido miembro del Comité de Empresa Provincial de Pontevedra del 22 de diciembre de 2010 a 8 de junio de 2011. En las elecciones sindicales celebradas en febrero de 2015 se presentó con el número 13, habiendo sido elegidos 2 delegados del sindicato mencionado y 3 de S.T.S. de un total de 13 miembros. A finales de 2017 mantuvo una conversación con el Sr. Apolonio en la que le mostró su intención de participar en las elecciones sindicales de febrero de 2019 y formar candidatura con el sindicato F.I.T.C. y de que se le había ofrecido participar en las mismas con el sindicato S.T.S.



TERCERO.- El día 4 de abril de 2017 se cargó un recibo de 865,3€ en la cuenta n° NUM001 de la cliente Doña Ángela , correspondiente al seguro de hogar de su titularidad NUM002 , solicitando esta su devolución, traspasando el demandante en fecha 7 de abril de 2017 este importe a la cuenta de crédito n° NUM003 de la que es titular Don Constancio , de 82 años de edad. Formalizó 3 seguros de protección vida en fechas 21 de julio de 2016, 23 de febrero y 22 de junio de 2017 y un seguro de incapacidad temporal para autónomos en fecha 19 de febrero de 2018 al hijo del cliente anteriormente mencionado, Don Efrain , que está declarado incapacitado por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Pontevedra de 22 de diciembre de 2000, no incluyendo este aspecto en las correspondientes declaraciones de salud, abonando 11 primas por un total de 2519,64€.

Contrató productos derivados a los clientes citados, cinco al padre y uno al hijo por un total de 1,29 millones de euros con unas primas totales adeudadas de 99818,45€, asignándoseles en los TEST MIFID el hijo un perfil de inversor dinámico y el padre, de inversos agresivo, obteniendo unos beneficios de más de 30.000€. El Sr.

Constancio es cliente de Banca Privada, gestionando todos los contratos el actor, que era el único que le asesoraba, habiendo realizado con anterioridad a su llegada a la Oficina operaciones financieras de similares características.



CUARTO.- Con ocasión de una auditoria aleatoria realizada en la Oficina del demandante a mediados de mayo de 2018, se constató la operación de regularización del traspaso citado, comprobándose todos los contratos realizados con el Sr. Constancio y profundizando en la investigación dada la edad del mencionado, identificando la designación de un correo electrónico y teléfono móvil desde la clave del demandante, no disponiendo el cliente de tales medios de comunicación, solo teléfono fijo. Como consecuencia de esta investigaciones, se mantuvo una entrevista de los auditores con el demandante, al que se le requirió mediante comunicación de fecha 29 de mayo de 2019 explicaciones al respecto, presentando las respuestas por escrito y remitiendo a Auditoria Interna escrito de 19 de junio de 2018 como continuación del presentado en fecha 29 de mayo, mostrando sus dudas por si alguien ha utilizado sus claves. Posteriormente el Sr. Constancio mantuvo una conversación con dos empleados del demandado adscritos a Banca Privada a los que les transmitió su preocupación para que su hijo estuviera debidamente atendido, siendo informado de los contratos firmados y manifestando que los conocía y que los firmó por la confianza con el Sr. Vidal , firmando dos documentos por los que procedía a reclamar las cuantías relativas al traspaso y seguros firmados, remitiendo carta al BANCO de fecha 19 de junio de 2018.



QUINTO.- En fecha 18 de julio de 2018 se dio traslado a los Delegados Sindicales de la Sección Sindical FITC de las irregularidades detectadas, efectuando alegaciones, adjuntando escrito del demandante, comunicándosele mediante carta de fecha 24 de julio de 2018 su despido disciplinario, con fecha de efectos de su notificación el día 27 del mismo mes. Citada comunicación se puso en conocimiento del Comité de Empresa, habiendo la empresa sancionado al Ejecutivo Comercial por irregularidades detectadas en la misma auditoria, Don Guillermo , imponiéndole mediante carta de 26 de julio de 2018 una sanción por faltas laborales muy graves de Perdida de un Nivel Profesional durante un periodo de seis meses.



SEXTO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 6 de septiembre de 2018 en virtud de papeleta presentada el día 22 de agosto de 2018, el mismo resultó SIN AVENENCIA.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por DON Vidal frente al BANCO DE SANTANDER declaro procedente el despido del trabajador mencionado y comunicado mediante carta de fecha 24 de julio de 2018, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre despido, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término con amparo procesal en el art 193,a) de la LRJS nulidad de las actuaciones por infracción del art 107,a) y 97,2 de la LRJS en relación con el art 218 de la LEC, al considerar que la sentencia dictada vuelve a incurrir en el mismo defecto que la dictada en fecha 3-4-19, al declarar esta Sala en la sentencia STJ Galicia de 28-10-19 la falta de pronunciamiento en cuanto al salario, por cuanto que tampoco existe pronunciamiento en la que es objeto de recurso.

La pretensión del recurrente no se admite, la sentencia de fecha 28 de octubre de 2019, a la que se refiere el demandante declaró la nulidad en base al motivo expuesto y porque como se razonaba en dicha sentencia al resolver el recurso de suplicación no constaba en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica el salario a percibir por el actor, ni de los conceptos de los que allí se detallaban, cuales formaban parte del salario; extremo que ha quedado subsanado en la sentencia impugnada, por cuanto que si bien es cierto que en el hecho primero de prueba el contenido es el mismo que el de la sentencia anulada, siendo en dicho relato fáctico donde debe constar el salario a percibir, no es menos cierto que el juzgador de instancia, resuelve la cuestión debatida en el fundamento de derecho décimo, en el que a través de datos de indudable valor fáctico determina y especifica el salario que percibe el actor por lo que dicho motivo de nulidad ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el art 193,b) de la LRS solicita el recurrente revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba primero en cuanto al salario, así como la supresión de la última frase que consta en dicho ordinal.

La revisión no se admite pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 9-3-15, 14-5-15, 09/04/18 R. 663/18 , 20/03/18 R. 4626/17 , 08/02/18 R. 4425/17 , 26/01/18 R. 4648/17 , 21/02/18 R. 5195/17, 18/01/18 R. 4612/17 , 20/02/18 R. 2870/17 entre otras); y en el supuesto de autos.

Y en el caso que nos ocupa hay que poner en relación el hecho probado primero con el fundamento de derecho décimo, en relación con los datos que con valor fáctico relativo al salario allí se contienen, donde se establece el salario regulador diario el de 224,97 Euros, que resultan de la suma del salario fijo de 48.242 mas los incentivos en cuantía de 24.297,35 Euros y el recurrente a través de la revisión fáctica, reitera el cálculo efectuado en su día para solicitar que se declare como salario el de 7.019,77 analizando los mismos documentos que el juzgador de instancia y de los que se no aporta nada nuevo a tenor de los razonamientos que ahora se llevan a cabo en la resolución recurrida Y lo mismo en cuanto a la supresión del párrafo final de dicho ordinal, ya que si la revisión fáctica solo es posible, como ya ha quedado expuesto, si se sustenta en documental o pericial obrante en autos no contradicha por otros elementos probatorios y demostrativa sin necesidad de conjeturas de un error del juzgador en la valoración de la prueba, la revisión fáctica negativa no es posible salvo que se acredite el carácter ficticio del hecho probado cuya eliminación se ha se ha solicitado, lo que no es el caso al existir base alegatoria y probatoria en base a la existencia de una normativa interna y un código general de conducta para todos los trabajadores, en las que sin hacer valoración alguna se hace constar la existencia de la misma.

A igual consideración desestimatoria se llega en relación a la revisión del hecho probado segundo, a fin de que se le adicione el tenor literal que propone en el recurso, para lo que ampara en el F 249 (certificado de RRHH de la demandada, por cuanto que nada aporta al contenido de dicho ordinal, la redacción que propone, siendo irrelevante para la solución de la presente litis la fecha en la que el actor comenzó a trabajar en la oficina y por tanto entró en contacto con el cliente Sr Constancio .

En cuanto al hecho tercero, también la revisión fáctica ha de ser desestimada, se ampara el recurrente en los documentos relativos al recibo traspasado y al detalle de los titulares las cuentas de traspaso, unidos a la causa a los F 333 ,334,335 y 336, los cuales ya han sido valorados por el magistrado de instancia y la argumentación del recurrente sobre dichos documentos obedece a criterios interpretativos, al igual que la adición relativa del conocimiento por parte de la demandada a la situación de incapacidad del SR Constancio F 175 a 178, de la que extrae conclusiones eminentemente valorativas y que no desvirtúa el hecho que se establece en dicho ordinal al que llegó el juzgador de instancia en base a la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio y que desarrolla en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, estableciendo el recurrente a través del recurso interpuesto una valoración de la prueba totalmente distinta de la llevada a cabo por el juez, al mostrar su disconformidad con el contenido de dicho ordinal En cuanto al hecho probado cuarto solicita el recurrente la adición a dicho ordinal a fin de que se haga constar que en la oficina del demandante se realizaron previamente auditorias en marzo de 2017 y en septiembre de 2017, y en esta última se revisaron puntos como la gestión contable, la contratación y a la operativa básica bancaria entre otros, revisión inacogible por cuanto que no se trata de un hecho controvertido (F 797 a 807), y al que se refiere expresamente el juez no solo en dicho ordinal sino, a través del análisis que realiza en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, haciendo una interpretación distinta de dichos documentos ya analizados en la sentencia de instancia. Y en cuanto a que el Sr Constancio era cliente de la oficina varios años antes de que el actor fuese destinado a la misma, no se trata de un hecho controvertido.

Finalmente, solicita el recurrente la revisión del hecho probado quinto a fin de que se haga constar las irregularidades cometidas por el Sr Guillermo , en los términos que relata en el escrito de recurso, y para lo que se ampara en el informe de la auditoría, y que nada tiene que ver como realidad fáctica en el caso que nos ocupa, por cuanto que por tales hechos ya ha sido sancionado y a los que se hace referencia expresa en la resolución impugnada y si solo en cuanto a la denuncia jurídica ante la denuncia que efectúa el recurrente de existencia discriminación.



TERCERO.- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente, infracción del art 26,1 y 3, del ET en relación con el art 97,2 de la LRJS y 218 de la EC, en cuanto al salario mensual del actor dentro del Hecho probado primero de la sentencia. Sostiene el recurrente que conforme al contenido y estructura del propio hecho primero, en el cual se concretan las distintas percepciones tanto de carácter mensual como de retribución irregular el salario ha de ser fijado en un salario mensual medio incluyendo la parte proporcional de pagas extras de 7.019,77 euros y conforme a la retribución de los distintos conceptos que se relacionan en el hecho probado primero además del importe de las pagas extras por valor de 3.247,37 euros cada una (total 6.494,74 Euros), junto con las distintas retribuciones mensuales así como las irregulares percibidas durante los últimos 12 meses; pretensión inacogible por cuanto que como ya ha quedado expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución hay que poner en relación dicho hecho probado, con los datos de valor fáctico que se contienen en el fundamento de derecho décimo, y que en atención al contenido del mismo no se constata ninguna omisión u error del que fija ahora el magistrado de instancia a través de un análisis de las nóminas unidas a la causa y de lo que no se infiere el tenor que propone el recurrente.



CUARTO.- Con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS, denuncia el recurrente infracción del art 56 del ET, 54,2d) y b. art 69,1 y 2 y 9 del CC de la Banca, con cita de la jurisprudencia que cita en el recurso. Y, con carácter subsidiario se le aplique la teoría gradualista. Sostiene el recurrente que los hechos datan de abril de 2017, se trata de un hecho aislado y no de manera continuada, por lo que el hecho está prescrito si bien a mediados del mes de mayo de 2018 se realizó una auditoria no es menos cierto que en los meses de marzo y septiembre de 2017 se practicaron otras dos en las que se analizaron entre otros puntos la normativa básica bancaria y en el que se incluyen las regularizaciones entre cuentas (cuando un cargo de un cliente se carga en la cuenta del otro cliente, como el recibo del actor cargado en abril de 2017 hecho imputado en la carta de despido y en el resultado final de dicha auditoria se concluyó que no había ninguna incidencia con importancia, pues al tratarse de una operación aislada en el tiempo ha de operar la figura de la prescripción.

Y en cuanto a las contrataciones de distintos seguros y derivados a favor del cliente D Constancio todas las operaciones se hicieron con el conocimiento y consentimiento del SR Constancio y que, tanto los seguros como los derivados de cada una de las operaciones son independientes y gozan de autonomía propia, por lo que no se trta de una conducta continuada.

Así las cosas, en cuanto a la prescripción hay que partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor: 1º) 'El día 4 de abril de 2017 se cargó un recibo de 865,3€ en la cuenta n° NUM001 de la cliente Doña Ángela , correspondiente al seguro de hogar de su titularidad NUM002 , solicitando esta su devolución, traspasando el demandante en fecha 7 de abril de 2017 este importe a la cuenta de crédito n° NUM001 de la que es titular Don Constancio , de 82 años de edad. Formalizó 3 seguros de protección vida en fechas 21 de julio de 2016, 23 de febrero y 22 de junio de 2017 y un seguro de incapacidad temporal para autónomos en fecha 19 de febrero de 2018 al hijo del cliente anteriormente mencionado, Don Efrain , que está declarado incapacitado por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Pontevedra de 22 de diciembre de 2000, no incluyendo este aspecto en las correspondientes declaraciones de salud, abonando 11 primas por un total de 2519,64€. Contrató productos derivados a los clientes citados, cinco al padre y uno al hijo por un total de 1,29 millones de euros con unas primas totales adeudadas de 99818,45€, asignándoseles en los TEST MIFID el hijo un perfil de inversor dinámico y el padre, de inversor agresivo, obteniendo unos beneficios de más de 30.000€. El Sr. Constancio es cliente de Banca Privada, gestionando todos los contratos el actor, que era el único que le asesoraba, habiendo realizado con anterioridad a su llegada a la Oficina operaciones financieras de similares características. Y 2º) 'Con ocasión de una auditoria aleatoria realizada en la Oficina del demandante a mediados de mayo de 2018, se constató la operación de regularización del traspaso citado, comprobándose todos los contratos realizados con el Sr. Constancio y profundizando en la investigación dada la edad del mencionado, identificando la designación de un correo electrónico y teléfono móvil desde la clave del demandante, no disponiendo el cliente de tales medios de comunicación, solo teléfono fijo. Como consecuencia de esta investigaciones, se mantuvo una entrevista de los auditores con el demandante, al que se le requirió mediante comunicación de fecha 29 de mayo de 2019 explicaciones al respecto, presentando las respuestas por escrito y remitiendo a Auditoria Interna escrito de 19 de junio de 2018 como continuación del presentado en fecha 29 de mayo, mostrando sus dudas por si alguien ha utilizado sus claves. Posteriormente el Sr. Constancio mantuvo una conversación con dos empleados del demandado adscritos a Banca Privada a los que les transmitió su preocupación para que su hijo estuviera debidamente atendido, siendo informado de los contratos firmados y manifestando que los conocía y que los firmó por la confianza con el Sr. Vidal , firmando dos documentos por los que procedía a reclamar las cuantías relativas al traspaso y seguros firmados, remitiendo carta al BANCO de fecha 19 de junio de 2018'.

Y en base a lo expuesto, la censura jurídica que se denuncia no puede admitirse, es necesario traer a colación la reiterada doctrina del TS por todas y por la citar la mas reciente la de fecha 27-11- 19 que señala que 'Esta Sala ha tenido ocasión de analizar supuestos semejantes en cuya decisión ha venido elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003, Rcud. 3217/2002 (RJ 2004, 5410) ; de 11 de octubre de 2005, Rcud 3512/2004 (RJ 2005, 8007) y de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 (RJ 2018, 3028) ; entre otras) que puede resumirse del siguiente modo: a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas....' En el caso de autos el recurrente sostiene que cuando se le practica la autoría en 2017 los hechos ya se habían cometido, por lo que no cabe hablar ahora de una auditoría en 2018 cuando estamos ante unos hechos de los que la empresa era conocedora y que fueron consentidos, no hay ocultación por parte del actor; argumentación que no se corresponde con la realidad fáctica de la sentencia de instancia en los términos expuestos a cuyo tenor hemos de concluir que las faltas cuya comisión la empresa demandada imputa a la actora son de naturaleza continuada esto es, pluralidad de acciones que configuran una conducta prolongada en el tiempo y que obedecen a una unidad de propósito, y ocultas, lo que es frecuente en las operaciones bancarias donde el carácter subrepticio de las conductas no queda al descubierto sino que para su constatación exige de una especial investigación .

Y el hecho de que hubiese una inspección en los meses de marzo y septiembre de 2017 no implica por parte de la empresa el conocimiento pleno y cabal de los hechos que se le imputan, referido a los que hasta fecha se habían cometido y que además utiliza los procedimientos informáticos internos, con la posibilidad de ocultar operaciones irregulares que pudieran llevarse a cabo y como señala el juez de instancia a través de la valoración de la prueba practicada que detalla en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, las auditorías pudieron llevarse con menor intensidad o análisis distintos de gestión, no deteniéndose en infracciones de este tipo que por tratarse de operaciones irregulares siempre requieren de ciertos mecanismos de investigación.

Así pues, al encontrarnos ante faltas que esta sala considera continuadas y ocultas además de que la última falta cometida data de fecha 19 de febrero de 2018, posterior a la inspección llevada a cabo en el mes de septiembre de 2017 y que consiste en la realización por parte del demandante de un seguro de incapacidad temporal para autónomos en fecha 19 de febrero de 2018 al hijo del cliente, Don Efrain , que está declarado incapacitado por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Pontevedra de 22 de diciembre de 2000, no incluyendo este aspecto en las correspondientes declaraciones de salud, no estando tal circunstancia incluida en la base de datos, abonando 11 primas por un total de 2519,64€, es a partir del 4 de julio de 2018, fecha en la que se concluye el informe de auditoría cuando se inicia el cómputo del plazo prescriptivo, por lo que cuando se produjo el despido del actor por carta de 27 de julio de 2018, no había transcurrido el plazo que para las faltas muy graves señala el art 60 .2 del ET, por lo que en modo alguno puede admitirse la prescripción alegada de contrario.



QUINTO.- Expuesto lo anterior y partiendo de que los hechos que se contienen en la carta de despido y que se declaran probados en el hecho tercero de prueba que damos íntegramente por reproducidos, y transcrito en el anterior fundamento jurídico son constitutivos de trasgresión de la buena fe contractual conformidad con lo dispuesto en el art 54,2d) del ET así, como del art 69, 1, 6 y 9 del CC. Es reiterada la doctrina jurisprudencial, (por todas TS 22-5-1986. 21-7 1988, 4-2 1991), la que tiene declarado que la buena contractual a la que se refiere el art 54,2,d del ET es la que deriva de los deberes de conducta que el art 5,a) en relación con el art 20, ambos del estatuto imponen al trabajador la buena fe en sentido objetivo que 'constituye un modelo de conducta exigible o, mejor aún un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts 7,1 y 1258 del CC), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas conforme al que deben de cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza', de tal modo que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable 'suponga la violación de un deber trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada a derecho la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art 1214 del CC), quien ha de conocer que su conducta viola la buena fe sin necesidad de dolo pudiendo deberse la causa a su propia negligencia, imprudencia o descuido sin necesidad de un perjuicio económico para la empresa, pues tratándose de la causa de despido contemplada en el art 54,2 d del ET es reiteradísima la jurisprudencia que señala que la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa, y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues es suficiente el quebrantamiento de los deberes de fidelidad, lealtad y probidad y confianza implícitos en toda relación laboral, o incluso mediante la realización de una conducta sancionable con abuso de confianza, cuando se aprovecha de una especial situación (autonomía en el desarrollo del trabajo o dificultades de control y vigilancia por parte del empresario) para la comisión de la falta ( STS 30-4-1991, 4-2-1991, 30-6-1988, 19-1- 1987).

La jurisprudencia entiende que la pérdida de confianza, por su especial y esencial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador- empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la trasgresión de la buena fe contractual el incumplimiento es de por si grave, y si se estima además que la actuación fue culpable, no cabe la aplicación de la doctrina gradualista, como solicita el demandante recurrente con carácter subsidiario.



SEXTO.- Con idéntico amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción del art 55 del ET en relación con el art 108,2 de la LRJS y vulneración del art 28 en relación con el art 2 de la CE por vulneración del derecho a la libertad sindical y a la libre sindicación así como el principio de igualdad y no discriminación en el ámbito laboral. Y ello por cuanto que considera que no estamos ante un despido procedente y se desprende cuando menos una mas que indiciaria problemática en relación con las vinculaciones sindicales del actor a lo largo de su etapa en la empresa, a parte de su larga vinculación al sindicato FICT durante casi 8 años y que le llevó a ser delegado sindical, por lo que la causa real del despido fue el participar el actor como candidato a las elecciones por el sindicato FITC, que se iban a celebrar en enero de 2019 y en consecuencia se vetó al trabador a fin de que se pudiera presentar como representante de los trabajadores por dicho sindicato en las elecciones ya celebradas ocho meses después del despido.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional, por todas, sentencia de 5 de junio de 2006 que ha declarado que 'Desde nuestra temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre, hemos venido subrayando que el derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE) comprende, en su vertiente colectiva, el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros ( SSTC 4/1983, de 28 de enero, FJ 3; 127/1989, de 13 de julio, FJ 3; 94/1995, de 16 de junio, FJ 2; y 145/1999, de 22 de julio, FJ 3 ). Y que, asimismo, como recordábamos en la STC 17/2005, de 1 de febrero, FJ 2, este derecho garantiza, en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una 'garantía de indemnidad', que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquellos (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 5; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 3; 173/2001, de 26 de julio, FJ 5; y 79/2004, de 5 de mayo, FJ 3).

Para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical en los términos definidos, debemos afirmar una vez más la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo.

Como recordábamos en la STC 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Bajo estas premisas ha venido aplicando nuestra jurisprudencia la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3; 21/1992, de 14 de febrero, FJ 3; y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6 ).

Por ello, hemos señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5; 21/1992, de 14 de febrero, FJ 3; 266/1993, de 20 de septiembre, FJ 2; 180/1994, de 20 de junio, FJ 2; y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4 ). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4 ).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 2; y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3, por todas)'.

En el caso que nos ocupa, como a tal efecto se constata en la resolución impugnada no existe prueba de una especial actuación del actor en el ámbito sindical y si únicamente una conversación llevada a cabo a finales de 2017 con un testigo para participar como integrante en las listas del sindicato FICT en las elecciones del año 2019, lo que no equivale a su conocimiento por el banco, y menos relacionar tal conversación con el hecho del despido casi un año después. En consecuencia el indicio se desvirtúa y además de los hechos, no existe constancia por parte del actor de una actividad sindical de relevancia, por lo que habiendo acreditado la empresa la existencia de la causa de despido de conformidad con el relato fáctico, dicho motivo de nulidad ha de ser desestimado.

Y lo mismo en cuanto a la causa de nulidad por discriminación; que, al hilo de lo anterior, el demandante recurrente la fundamenta en que fue sometido a un tratamiento absolutamente discriminatorio aplicándole en cuanto a los hechos de menor entidad una sanción muy superior a la de su compañero, lo que no tiene otra justificación sino que el hecho de que la causa real del despido fue el veto a que el trabajador pudiera presentarse como representante de los trabajadores por el sindicato FICT en las pasadas elecciones celebradas a principios del 2019; pues basta con examinar la prueba practicada y la valoración que de la misma hace el juez de instancia para concluir que el hecho de que a un compañero se le haya aplicado otra sanción menor en atención a las circunstancias concurrentes pertenece al empresario la facultad sancionadora dentro claro está de lo dispuesto en las leyes y el Convenio Colectivo, por lo que no cabe hablar de discriminación en relación al actor, que tiene un ámbito de aplicación diferente como señala el magistrado de instancia al que se pretende, y que en el caso que nos ocupa valdrá como señala en el recurso como refuerzo a la denuncia de la existencia de vulneración de la libertad sindical.

En consecuencia se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Vidal contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Tres de Pontevedra de fecha 14 de enero de 2020 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.