Sentencia SOCIAL Nº 296/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2960/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00296/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002016
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002960 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000332 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Gregoria , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LUCIA ALVAREZ MENENDEZ, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 296/18
En OVIEDO, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002960/2017, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 491/2017 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000332/2017, seguidos a instancia de
Gregoria frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO
FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Gregoria presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 491/2017, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora, Gregoria , nacida el NUM000 de 1979, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su categoría profesional la de encargada de establecimiento hostelero, se encuentra actualmente en situación de desempleo, tras haber prestado servicios para la empresa Arnicio Restauración SLU.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 8 de febrero de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la interesada no está afectada de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. La reclamación previa formulada el 8 de marzo fue desestimada el 6 de abril de 2017.

3º) La demandante presenta: Prolapso vaginal recidivante tras intervención quirúrgica en 2015 que requirió nueva cirugía en septiembre de 2016. Reacción anímica depresiva ansiosa secundaria.

4º) Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 7 de febrero de 2017.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1.128,53 euros mensuales y la fecha de efectos el 7 de febrero de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª. Gregoria contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro a Dª. Gregoria afectada de incapacidad permanente en grado de total, y derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al cincuenta y cinco por cien (55%) de una base reguladora de 1.128,53 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el 7 de febrero de 2017'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la pretensión deducida en la demanda declaró que la actora, cuya profesión habitual es la de encargada de establecimiento hostelero esta afecta de una incapacidad permanente total para la misma, articula la representación letrada del INSS un único motivo de suplicación, por el cauce procesal del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tendente al examen del derecho aplicado, en el que se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social y del 45 de la OM de 15-4-69,alegando en síntesis que la patología fundamental de la actora es el prolapso genital izquierdo en dos ocasiones pero con buen resultado, debiendo evitar carga abdominal que no se en da en su profesión con la habitualidad necesaria pues se trata de una encargada y por tanto dirige el trabajo del personal a sus órdenes.



SEGUNDO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( Art. 194.1 de la LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo ( STSJ Asturias 19-10-00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual ( STSJ la Rioja, 25-5-00 ).



TERCERO.- La actora presenta un prolapso vaginal con reconstrucción en intervención quirúrgica en 2015, que requirió nueva cirugía en setiembre de 2016 con otra reconstrucción con mallas y de otro lado una reacción anímica depresiva ansiosa secundaria. La necesaria puesta en conexión de estas secuelas con la profesión de la actora como encargada en una pizzería (f. 51) determina la conformidad a derecho de la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente total dado que implica bipedestación continuada a lo largo de una jornada laboral y el informe médico en que basa su convicción la juez de instancia pone de relieve que debido a un debilitamiento en el colágeno debe evitar la bipedestación mantenida y la carga de pesos y en la evaluación de riesgos constan los sobreesfuerzos por la manipulación de cajas, paquetes promociones, reposición etc.. así como acarrear bandejas y platos puesto que da apoyo al resto de los puestos de trabajo del restaurante, a lo que se añade la reacción anímica depresiva que ha de dificultar el rendimiento laboral en una profesión que comporta un contacto constante con el público y si bien es cierto que la dolencia se ha estabilizado tras la intervención quirúrgica de diciembre de 2016 también lo es que por las razones médicas expuestas la trabajadora no debe permanecer en bipedestación prolongada, postura que a la vista de los datos reseñados exige su profesión, por lo que en definitiva su estado patológico es subsumible en el grado de incapacidad permanente total y al estimarlo así la sentencia de instancia la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no sucede en el caso de autos.

Fallo

F A L L A M O S Se desestima el recurso de suplicación deducido por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, de fecha 27 de septiembre de 2017 , en autos sobre declaración de Incapacidad Permanente Total, seguidos a instancia de Gregoria contra el Instituto recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando, en consecuencia, la misma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.