Sentencia SOCIAL Nº 296/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1641/2018 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00296/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2016 0001571
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001641 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000226 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: MARIA JOSEFA IBORRA MORENO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MANIPULADOS VEGETALES AGROSEGURA S.L., Ana , INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: MARIA VILLACORTA PEREZ, JOSE JAVIER CONESA BUENDIA , LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
En MURCIA, a veintiséis de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ,
de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber
visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 48/2018 del
Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 15 de febrero de 2018, dictada en proceso número
226/2016, sobre INCAPACIDAD, y entablado por Dª. Ana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a IBERMUTUAMUR y a MANIPULADOS
VEGETALES AGROSEGURA S.L.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO: La demandante Dª. Ana , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1993, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , cuando prestaba servicios para la empresa demandada MANIPULADOS VEGETALES AGROSEGURA SL, dedicada a la actividad de manipulado de hortalizas, con antigüedad de 02-11-2011, y categoría profesional de manipuladora; la empresa tenía cubierto el riesgo derivado de contingencias profesionales con IBERMUTUAMUR.



SEGUNDO: En fecha 20-01-2014, la actora sufrió accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa demandada que tuvo lugar por caída al suelo, a consecuencia del cuál resultó con 'traumatismo codo derecho'; por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30-09-2014, fue declarada en situación de invalidez permanente total para la profesión habitual de manipuladora derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la pensión en cuantía determinada por el 55% de la base reguladora de 159,69 €, por padecer las dolencias siguientes: fractura de cabeza de radio derecho sin afectación neurológica ni vascular; rigidez del codo derecho con compromiso del balance articular del codo dominante de 30º de flexo-extensión con desviación radial y rigidez que condicionan la pérdida de fuerza y funcionalidad; limitada para el manejo de cargas; limitada para la realización de movimientos repetitivos con el MSD; limitación de la funcionalidad del brazo derecho dominante mayor del 50%.



TERCERO: La actora fue intervenida el 30-10-2014 en codo derecho por rigidez y epicondilitis, realizándose artroscopia con tenotomía de 2º radial y sinevectomía.



CUARTO: Iniciada revisión de oficio, tras reconocimiento médico, en fecha 11-08-2015 se emitió informe médico de síntesis, y el Equipo de Valoración de fecha 01-09-2015, elevó propuesta de inexistencia de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual por mejoría, que elevado a definitivo por la Dirección Provincial del INSS.



QUINTO: La Dirección Provincial del INSS acordó anular y dar de baja dejar, desde el día 01-12-2015, la pensión de invalidez permanente total para la profesión habitual que la actora tenía reconocida.



SEXTO: La demandante presentaba a la fecha del hecho causante las dolencias siguientes: Fractura de cabeza de radio derecho sin afectación neurológica ni vascular; rigidez articular del codo derecho con limitación del balance articular -15º de extensión y -145º de flexión. fue intervenida el 30-10-2014 en codo derecho por rigidez y epicondilitis, realizándose artroscopia con tenotomía de 2º radial y sinevectomía; Epicondilitis codo derecho con pequeñas zonas de rotura parcial, (RMN 26-12-2014)que ya estaba en tratamiento el fecha del reconocimiento médico del EVI de 16-07-2014; EMG 11-062015: neuropatía focal del cubital derecho grado leve; fue remitida a la Unidad del Dolor por la sensación de calambre eléctrico en zona dorsal del antebrazo; Posible artrosis postraumática cabeza de radio derecho el 19-11-2015 (informe consultas traumatología Hospital Universitario Reina Sofía) confirmada por TAC informe 07-03-2016 del mismo servicio.

SEPTIMO: La base reguladora mensual aplicable asciende a 159,69 €.

OCTAVO: La actora interpuso reclamación previa en el día 1201-2016, fue desestimada mediante resolución de fecha 12-022016.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Estimo la demanda interpuesta por Dª. Ana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y MANIPULADOS VEGETALES AGROSEGURA SL, declaro a la demandante en situación de invalidez permanente total para la profesión habitual derivada de accidente laboral, con derecho a percibir 55%, de la base reguladora mensual de 159,69 €, con las mejoras y revalorizaciones que procedan, y efectos económicos desde el día 01-12-2015, y condeno a su abono a la IBERMUTUAMUR, mediante la constitución del capital coste por dicho importe por subrogación de la empresa codemandada MANIPULADOS VEGETALES AGROSEGURA SL, y con responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia, como sucesor del desaparecido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. María José Iborra Moreno, en representación de la parte demandada IBERMUTUAMUR.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. José Javier Conesa Buendía en representación de la parte demandante.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La sentencia de fecha 15 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia en el proceso 226/2016, estimó la demanda interpuesta por doña Ana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y MANIPULADOS VEGETALES AGROSEGURA SL,- en virtud de la cual impugnaba la resolución del INSS de fecha 1/12/2015 por la que, revisando la IPT reconocida en el 30/9/2014, dejó sin efecto la IPT reconocida- y declaró a la demandante en situación de invalidez permanente total para la profesión habitual derivada de accidente laboral, con derecho a percibir 55%, de la base reguladora mensual de 159,69 €, con las mejoras y revalorizaciones que procedan, y efectos económicos desde el día 01-12-2015, y condeno a su abono a la IBERMUTUAMUR, mediante la constitución del capital coste por dicho importe por subrogación de la empresa codemandada MANIPULADOS VEGETALES AGROSEGURA SL, y con responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia, como sucesor del desaparecido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

Disconforme con la sentencia, la Mutua Ibermutuamur interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 194 y 200 de la LGSS.

La trabajadora demandante se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- El apartado

SEXTO de los hechos declarados probados describe las lesiones y limitaciones funcionales que presentaba la trabajadora demandante en la fecha del hecho causante de la revisión, en los términos siguientes: Fractura de cabeza de radio derecho sin afectación neurológica ni vascular; rigidez articular del codo derecho con limitación del balance articular - 15º de extensión y -145º de flexión. fue intervenida el 30-10-2014 en codo derecho por rigidez y epicondilitis, realizándose artroscopia con tenotomía de 2º radial y sinevectomía; Epicondilitis codo derecho con pequeñas zonas de rotura parcial, (RMN 26-12-2014)que ya estaba en tratamiento el fecha del reconocimiento médico del EVI de 16-07-2014; EMG 11-06-2015: neuropatía focal del cubital derecho grado leve; fue remitida a la Unidad del Dolor por la sensación de calambre eléctrico en zona dorsal del antebrazo; Posible artrosis postraumática cabeza de radio derecho el 19-11- 2015 (informe consultas traumatología Hospital Universitario Reina Sofía) confirmada por TAC informe 07-03-2016 del mismo servicio.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita su supresión y sustitución por otro del siguiente tenor: 'La demandante presenta a la fecha del hecho causante las dolencias siguientes: Fractura de cabeza de radio derecho sin afectación neurológica ni vascular. Rigidez del codo derecho con limitación del balance articular flexión - 15º y extensión hasta 45º'. La revisión se fundamenta en el informe de valoración médica, emitido por el médico evaluador el 11 agosto de 2015 (obrante a los folios 31 y 31de los autos) y en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (folio 26). La revisión debe prosperar en parte, en relación al balance articular tras la intervención quirúrgica, no en los términos en que se propone, por error en la reproducción del informe de valoración médica, sino en los términos que resultan de dicho informe.

Procede en consecuencia suprimir la frase que expresa 'rigidez articular del codo derecho con limitación del balance articular -15º de extensión y -145º de flexión' y sustituirla por otra del siguiente tenor: 'rigidez del codo derecho (dominante), con limitación del balance articular: -15º en el movimiento de extensión y 145º en el de flexión; limitación en menos del 50% del BA global'.

FUNDAMENTO

TERCERO.- La sentencia recurrida estimo la demanda y revoco la resolución del INSS por la que , apreciando mejoría, se dejó sin efecto la IPT reconocida en el 2014, y se declaró que la demandante no se encontraba afecta de incapacidad permanente, para en su lugar declarar a la misma afecta de incapacidad permanente total, al estimar que la situación de la demandante no había experimentado mejoría.

De tal criterio discrepa la mutua autora del recurso.

En un principio se ha de tener en cuenta que a la demandante se le declaro afecta de incapacidad permanente total al tener en cuenta que todavía no se había agotado el tratamiento médico, al estar en lista de espera para intervención quirúrgica.

La revisión se produce tras la intervención quirúrgica y el proceso de rehabilitación.

En lo que se refiere a la existencia o no de mejoría, esta Sala discrepa de la sentencia recurrida, pues se ha producido una evidente mejoría en relación al balance articular del codo afectado, ya que en la fecha del hecho causante de la revisión la flexión alcanzaba 145ª y existía solo una pérdida de los últimos 15º en el movimiento de extensión, frente a la situación funcional valorada en 2014 de 30º en el movimiento de flexo extensión.

De conformidad con los hechos declarados probados, la demandante presenta, tras la consolidación de la fractura radio derecho sin afectación neurológica ni vascular y tras artroscopia con tenotomía de 2º radial y sinevectomía: a) Rigidez articular del codo derecho, con limitación del balance articular inferior al 50%, con perdida de los últimos 15º en la extensión y alcanzado 145º en la flexione; b) Epicondilitis codo derecho con pequeñas zonas de rotura parcial, según RMN 26-12-2014); c) Según EMG 11-06-2015: neuropatía focal del cubital derecho grado leve. Ha sido diagnosticada de posible artrosis postraumática cabeza de radio derecho el 19-11-2015 (informe consultas traumatología Hospital Universitario Reina Sofía) confirmada por TAC informe 07-03-2016 del mismo servicio.

La sentencia recurrida mantiene la declaración de incapacidad permanente total, no solo por la limitación de los movimientos del codo, sino también por presentar en el mismo otras lesiones como la epicondilitis y neuropatía focal del cubital derecho grado leve, a lo que añade el hecho de encontrarse en lista de espera para nueva intervención quirúrgica a fin colocarle una prótesis.

La situación valorada en la fecha del hecho causante debe entenderse como definitiva y valorable, aunque la demandante entienda que puede experimentar una mejor evolución y acepta someterse a nuevos tratamientos mediante la implantación de una prótesis.

Con las secuelas valorables (limitación del BA del codo derecho inferior al 50%, epicondilitis codo derecho con pequeñas zonas de rotura parcial, según RMN 26-12-2014 y neuropatía focal del cubital derecho grado leve.) no cabe apreciar que la demandante se encuentre impedida o limitada para llevar a cabo todas las tareas que son propias de una 'manipuladora de productos vegetales', caracterizada por la bipedestación o marcha prolongada y por la utilización de las extremidades superiores para asir productos vegetales de escaso peso, pues aquella no presenta limitación alguna en la movilidad de los dedos, ni limitación de movimientos en el resto de las articulaciones del brazo derecho.

Los acontecimientos posteriores a la fecha de la revisión evidencian la voluntad de la demandante de conseguir la plenitud de funcionalidad de la extremidad superior derecha, pero no se puede concluir de ello que la demandante sigue presentando limitaciones funcionales que le impidan llevar a cabo las tareas propias de su profesión habitual. Presenta la demándate documentación que acredita haberse sometido a nuevas intervenciones para colocación de una prótesis pero con ello no ha mejorado la movilidad del codo.

La sentencia recurrida, en cuanto declara que la demandante, en la fecha del hecho causante de la revisión (Septiembre del 2015) se encuentra afecta de incapacidad permanente total vulnera el artículo 137-4 de la LGSS (texto refundido en vigor en aquella época y redactado en términos similares a los del artículo 194 del TRLSS aprobado por RDL 8/2015), por lo que procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, para , en su lugar dictar otra desestimatoria de la demanda.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de febrero del 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Murcia en el proceso 226/2016, revocarla y, en su lugar, desestimar la demanda interpuesta por doña Ana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y MANIPULADOS VEGETALES AGROSEGURA SL y confirmar la resolución impugnada del INSS de fecha 1/12/2015.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-****-**.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-356 9-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66< /span>-****-**.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.