Sentencia SOCIAL Nº 2961/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2522/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 2522/18 - E SENTENCIA Nº 2961/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 2522/2018 - E
ILTMO/AS. SR/AS. MAGISTRADO/AS:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2961/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Aurelio Belinchón Cuéllar, en representación
de D. Pablo Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de Sevilla;
ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 288/2014 se presentó demanda por D. Pablo Jesús , sobre Seguridad Social, contra el INSS, la TGSS y el SAS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 4.5.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) Don Pablo Jesús (el demandante), nacido el día NUM000 de 1968, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , de alta en el RETA, dedicado a la actividad de comerciante de textiles, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común por sentencia firme de este juzgado dictada en los autos 140/2010 de 21 de septiembre de 2011, confirmada en suplicación, dado su impedimento para tareas de moderadas sobrecargas sobre el MSD y movimientos repetitivos del mismo, por la rigidez y limitación articular que presentaba en el brazo derecho dominante.

El cuadro crónico residual era: fractura luxación del codo derecho en noviembre de 2008 que requirió la extirpación de la cabeza del radio y reimplante de coronoides quedándole como secuelas: calcificación ectópica, rigidez articular postraumática del derecho. Estas secuelas le provocan limitación a grados medios de la extensión del codo, imposibilidad de flexión completa del codo y limitación a los últimos grados de la pronación (sentenciaa los f. 97, 98 y 99) 2º) El demandante causó baja en el RETA el 30 de noviembre de 2011 y comenzó a prestar servicios en el mismo lugar donde desarrollaba su actividad pero como trabajador por cuenta ajena el 7 de noviembre de 2012 en ALMACENES LOS GEMELOS S.L. en virtud de contrato a tiempo parcial con una jornada del 50%. (vida laboral al f. 258) 3º) Iniciado de oficio expediente de revisión de grado concluyó por resolución de fecha 10 de diciembre de 2012 que acordó dejar sin efecto por mejoría el grado de incapacidad permanente total reconocido en su día. (resolución al f. 91) 4º) Presentada reclamación previa el día 16 de enero de 2014 fue desestimada por resolución de fecha 12 de febrero de 2014 al f. 65 por reproducida.

5º) El demandante presenta fractura luxación del codo derecho en noviembre de 2008 que requirió la extirpación de la cabeza del radio y reimplante de coronoides, atrapamiento cubital canal epitroclear siendo intervenido en enero de 2012 (neurolisis canal epitroclear) y pequeña hernia discal C5-C6. (informe médico de síntesis a los f. 51 y ss y dictamen del EVI al f. 50 vto de 22 de noviembre de 2013) 6º) El demandante presenta discreta afectación del nervio cubital derecho y parestesias en zona de mediano y tinell vivo por encima del pliegue de la muñeca. Las parestesias cubitales mejoraron tras la intervención (informe médico al f. 55) El demandante presenta limitación de movilidad del codo a la flexión a los 110º a 120º, extensión a -5º y pronosupinación normal. (informe médico de síntesis a los f. 51 y ss) 7º) El demandante desempeña en la actualidad tareas de ordenanza en la empresa de textiles arriba referida. Sus tareas consisten en hacer los recados, recoger y entregar la correspondencia, realización y comprobación de pedidos y trámites bancarios (certificado de empresa al f. 92)'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que deniega el IP Total que tenía reconocido el actor, autónomo, comerciante de textiles, nacido el 23.10.1968, desde septiembre/2011 por impedimento para tareas de moderadas sobrecargas sobre el MSD y movimientos repetitivos del mismo, por la rigidez y limitación articular que presentaba en el brazo derecho dominante.

El cuadro crónico residual era: fractura luxación del codo derecho en noviembre de 2008 que requirió la extirpación de la cabeza del radio y reimplante de coronoides quedándole como secuelas: calcificación ectópica, rigidez articular postraumática del derecho. Estas secuelas le provocan limitación a grados medios de la extensión del codo, imposibilidad de flexión completa del codo y limitación a los últimos grados de la pronación, que le fue denegada en revisión por mejoría en diciembre/2012 por fractura luxación del codo derecho en noviembre de 2008 que requirió la extirpación de la cabeza del radio y reimplante de coronoides, atrapamiento cubital canal epitroclear siendo intervenido en enero de 2012 (neurolisis canal epitroclear) y pequeña hernia discal C5-C6, discreta afectación del nervio cubital derecho y parestesias en zona de mediano y tinell vivo por encima del pliegue de la muñeca. Las parestesias cubitales mejoraron tras la intervención, limitación de movilidad del codo a la flexión a los 110º a 120º, extensión a -5º y pronosupinación normal, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, y se pretenden tres modificaciones fácticas, añadiendo al Hecho Probado 1º, con base en la sentencia de instancia y en la de la Sala de lo Social que declaró en Septiembre/2011 la IP Total, para añadir al Hecho Probado 1º lo siguiente: 'Tanto la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 como la de la Sala de lo Social del TSJA describieron como tareas principales de la profesión habitual del trabajador como comerciante autónomo de textiles la de cargar y descargar piezas de tela o cajas conteniendo las mismas, manipular los tejidos, como doblarlos, cortarlos, etc'; añadir al Hecho Probado 5º, con base en los folios 58, 53, 54, 167 y 123 a 195, del siguiente tenor: '(intervención que no mejoró el balance articular del codo), presentando igualmente hernia discal C5-C6 lateralizada en sentido derecho, que puede improntar la raíz a su entrada en el foramen de conjunción, y protusión C6-C7 con pequeño componente herniano, lateralizado en sentdio izquierdo, que puede improntar la raíz a su entrada en el foramen de conjunción'; y modificar el Hecho Probado 6º, con base en los folios 58, 123 a 195 y 256, del siguiente tenor: 'El actor presenta afectación del nervio cubital derecho, parestesias en zona de mediano, tinel vivo por encima de pliegue de la muñeca y Durkham +, presentando a 05/04/2011, según informe del Servicio de Cirugía, Ortopedia y Traumatología del AH Virgen Macarena, FE 30-0-90, y a 23/01/2018 un rango de movilidad de 45-0-60, limitación en pronosupinación con imposibilidad de realizarla completamente'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013) indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 - rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'. Y ello no acontece en autos, porque lo relativo al Hecho Probado 1º, ya consta, con valor fáctico, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y respecto al resto, la valoración de los informes médicos contradictorios, corresponde en exclusiva al Juzgador de instancia, por las reglas del art. 97.2 LRJS, y no cabe la cita genérica de documental, que infringe lo establecido en el art.

196.3 LRJS, no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO: Y por el apartado c) del art. 193 LRJS, se alega la infracción de los arts. 194.1.b) y 200 del vigente texto de la LGSS, si bien, por la fecha del hecho causante, son aplicables los arts. 137.4 y 143 de la anterior LGSS, con cita de jurisprudencia.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Y partiendo del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia y del que como tal figura en la fundamentación jurídica, en el actor se acredita una mejoría en la extensión y la pronación del miembro afectado, y la limitación a la movilidad es ahora a los últimos grados, teniendo limitación para los grandes esfuerzos con el MSD, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Pablo Jesús frente a la sentencia dictada el 4.5.2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sevilla, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el INSS, la TGSS y el SAS, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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