Sentencia SOCIAL Nº 2964/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2446/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02964/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001871
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002446 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000316 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Pablo
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2964/18
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002446/2018, formalizado por el LETRADO D.INDALECIO
TALAVERA SALOMON en nombre y representación de D. Juan Pablo , contra la sentencia número 427/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000316/2018,
seguidos a instancia de D. Juan Pablo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Pablo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 427/2018, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) El demandante Juan Pablo , nacido el NUM000 -1962, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su profesión habitual la de conductor de pala al servicio del Ayuntamiento de Castropol. El expediente se inició de oficio por el INSS agotados 18 meses en IT el 24.10.2017, acordándose demora inicial de calificación.

Tiene el demandante 12773 días de cotización real, acreditando carencias, genérica y específica.

En 2013 se le denegó la calificación en vía administrativa para su PH de palista por aquejar: sd subacromial de hombro D, intervenido en 2 ocasiones, raquialgias con cervicoartrosis y protusión discal C5- C6 y lumboartrosis con HDL L5-S1.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 1-2-18 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 5-4-18.

3º) El demandante presenta: Síndrome subacromial de hombro D, intervenido en 3 ocasiones (11, 13, 15), con sutura tendinosa en el 2015. Tendinopatía de SE-I, con pequeña rotura parcial y artrosis acromioclavicular (RM). Artrodesis cervical C5-C6 (06/17) por HDC C5-C6, con radiculopatía crónica leve C5-C6 Izda. Diagnosticado de HDL L2- L3 extruida y migrada, con protusión discal central L5-S1 y degeneración discal L4-L5 (RMN privada 01/18).

A la exploración : OSTEOARTICULAR : Estática vertebral conservada. Schöber de 14.5 cms. Marcha no claudicante. P/T sin alteraciones. ROTs simétricos vivos en MMII. M. radiculares en MMII negativas bilaterales, refiriendo dolor lumbar a su exploración. No atrofias musculares en MMII. Cicatriz cervical apenas perceptible.

BAA cervical limitado en últimos grados de todos los arcos de movilidad. ROTs en MMSS simétricos. Fuerza poco valorable, con ausencia de atrofias musculares. Realiza pinza, oposición y prensa bilateral. Cicatrices quirúrgicas de CAR y cirugía abierta en hombro D. lmpingement D negativo. BAA - HD: ABD 90°/ antepulsión 130° / RE a nuca / RI a lumbares bajas en M. combinadas. M. simples: RE 70° / RI completa. Decúbito: realiza 160° de antepulsión activa. BAA - HI: ABD 90° / antepulsión 120° / RE a nuca / RI a lumbares medias-altas en M. combinadas. M. simples: RE 45°/ RI completa. Decúbito realiza activamente 150° de antepulsión.

Conclusiones : Refiere haber realizado privadamente la RMN lumbar, sin aportar informe de la misma.

Datos de patología lumbar, recogidos en informe actualizado de COT- HAB, sin alteraciones relevantes en dicho segmento en la exploración actual. Limitación funcional en ambos hombros en últimos grados, derecho previamente intervenido en 3 ocasiones, con sutura tendinosa en el 2015 y varias DSA, e I tratado con RHB y una infiltración local, pendiente de valoración quirúrgica. Transcurridos 7 meses tras cirugía cervical, sin complicaciones, con rigidez cervical leve residual. Limitación para tareas que supongan requerimientos intensos de hombro y actividades de muy importantes requerimientos de raquis cervical (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal, etc.).

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 30-1-18.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1455,54 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial 30 enero 2018.

6º) RM hombro Izdo es informada de signos degenerativos en articulación acromioclavicular con discreta disminución del espacio subacromial; tendinopatía del supraespinoso con pequeña rotura parcial en la inserción del tendón en el tubérculo mayor (8 mms) sin retracción de fibras tendinosas, y con tendón del IE, subescapular y porción larga del bíceps sin alteraciones, con estructuras óseas y complejo labrum-ligamentoso normales.

RM lumbar privada (17.1.18) no habla de compromiso radicular ni afectación de los agujeros de conjunción, tampoco de estenosis de canal, ....'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por don Juan Pablo contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella deducida'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Juan Pablo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, nacido el NUM000 de 1.962 y afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de conductor de pala, actualmente al servicio del Ayuntamiento de Castropol.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan al demandante no le constituyen en situación de incapacidad permanente solicitada, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.



SEGUNDO.- Exclusivamente al amparo del art. 193 c) LJS el recurso se fundamenta en un único motivo mediante el que se denuncia infracción del artículo 194.1.b) en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social a efectos de la incapacidad permanente total para profesión habitual que reclama. Considera el trabajador recurrente que, a la luz del cuadro patológico que padece, se encuentra incapacitado para el normal desempeño de su profesión habitual de palista con el contenido de funciones que describe el certificado emitido por el Ayuntamiento de Castropol para el que presta servicios. El análisis que aquí compete obliga así a examinar si, como reclama el actor, se encuentra funcionalmente limitada conforme a las dolencias que le han sido reconocidas para las fundamentales tareas de su profesión habitual, análisis que no obstante habrá de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia para tales extremos en tanto no ha sido objeto de solicitud revisora.

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual es conforme al artículo 194.1.b ) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Ciertamente las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988 , 22 de septiembre de 1.988 , 27 de julio de 1.989 , 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990 ).

En el caso particular, la incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978 , 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979 , 24 de julio de 1.986 , 2 de julio de 1.987 , 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990 , 11 de marzo de 1.991 , ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos ' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento ' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias ' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta.

Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro '.

Conforme a tales consideraciones, el análisis del recurso exige poner en relación las limitaciones funcionales derivadas de las patologías objetivadas con las exigencias propias de la profesión habitual del actor, para lo cual hay que tener en cuenta, en primer lugar, que más allá del certificado de funciones emitido por el Ayuntamiento empleador respecto del que la Juzgadora a quo razona expresamente que ' recoge funciones de varias profesiones pero no certifica una concreta y se encabeza (dentro de las que indica) por la de conducción de pala ' que es la que se reputa profesión habitual, como se ha dicho ut supra un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. En segundo lugar, es preciso recordar asimismo que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar. Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 , 9 de febrero de 1.987 , 29 de septiembre de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 ).

En el supuesto examinado, el demandante, de cincuenta y seis años de edad y conductor de pala, presenta el cuadro el cuadro clínico que describen los hechos probados tercero y sexto con el siguiente tenor literal: ' 3º) El demandante presenta: Síndrome subacromial de hombro D, intervenido en 3 ocasiones (11, 13, 15), con sutura tendinosa en el 2015. Tendinopatía de SE-I, con pequeña rotura parcial y artrosis acromioclavicular (RM). Artrodesis cervical C5-C6 (06/17) por HDC C5-C6, con radiculopatía crónica leve C5-C6 Izda. Diagnosticado de HDL L2- L3 extruida y migrada, con protusión discal central L5-S1 y degeneración discal L4-L5 (RMN privada 01/18).

A la exploración : OSTEOARTICULAR : Estática vertebral conservada. Schöber de 14.5 cms. Marcha no claudicante. P/T sin alteraciones. ROTs simétricos vivos en MMII. M. radiculares en MMII negativas bilaterales, refiriendo dolor lumbar a su exploración. No atrofias musculares en MMII. Cicatriz cervical apenas perceptible.

BAA cervical limitado en últimos grados de todos los arcos de movilidad. ROTs en MMSS simétricos. Fuerza poco valorable, con ausencia de atrofias musculares. Realiza pinza, oposición y prensa bilateral. Cicatrices quirúrgicas de CAR y cirugía abierta en hombro D. lmpingement D negativo. BAA - HD: ABD 90°/ antepulsión 130° / RE a nuca / RI a lumbares bajas en M. combinadas. M. simples: RE 70° / RI completa. Decúbito: realiza 160° de antepulsión activa. BAA - HI: ABD 90° / antepulsión 120° / RE a nuca / RI a lumbares medias-altas en M. combinadas. M. simples: RE 45°/ RI completa. Decúbito realiza activamente 150° de antepulsión.

Conclusiones : Refiere haber realizado privadamente la RMN lumbar, sin aportar informe de la misma.

Datos de patología lumbar, recogidos en informe actualizado de COT- HAB, sin alteraciones relevantes en dicho segmento en la exploración actual. Limitación funcional en ambos hombros en últimos grados, derecho previamente intervenido en 3 ocasiones, con sutura tendinosa en el 2015 y varias DSA, e I tratado con RHB y una infiltración local, pendiente de valoración quirúrgica. Transcurridos 7 meses tras cirugía cervical, sin complicaciones, con rigidez cervical leve residual. Limitación para tareas que supongan requerimientos intensos de hombro y actividades de muy importantes requerimientos de raquis cervical (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal, etc.).' ' 6º) RM hombro Izdo es informada de signos degenerativos en articulación acromioclavicular con discreta disminución del espacio subacromial; tendinopatía del supraespinoso con pequeña rotura parcial en la inserción del tendón en el tubérculo mayor (8 mms) sin retracción de fibras tendinosas, y con tendón del IE, subescapular y porción larga del bíceps sin alteraciones, con estructuras óseas y complejo labrum-ligamentoso normales.

RM lumbar privada (17.1.18) no habla de compromiso radicular ni afectación de los agujeros de conjunción, tampoco de estenosis de canal, ....'.

Considera la Juzgadora a quo que con las limitaciones descritas el trabajador puede seguir afrontando su quehacer habitual con el rendimiento exigible pues, una cosa es la mayor dificultad que pueda encontrar para desempeñar su trabajo y otra muy distinta es la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales de las que conforman su actividad profesional como palista y ciertamente el motivo de censura jurídica no puede prosperar. Por un lado, no puede desconocerse que las limitaciones funcionales de las que parte el demandante en su recurso desbordan el relato de hechos probados transcrito, atendiendo a informes médicos respecto de los que la Juzgadora a quo -en pleno ejercicio de la facultad de valoración de la prueba que le compete por haber sido quien tiene inmediación en su práctica- rechaza, por lo que no pueden ser objeto de consideración. Por otro lado y entrando al examen de la repercusión funcional objetivada en la instancia, la exploración muestra, tal y como expone la Juzgadora a quo , que en relación a la patología cervical existe una limitación en todos los arcos de los últimos grados con una leve rigidez residual transcurridos siete meses desde la cirugía realizada sin complicaciones posteriores. Desde el punto de vista de la repercusión funcional de los hombros, se encuentran limitados en los últimos grados -si bien pendiente el hombro izquierdo aún de valoración quirúrgica-, mas sin atrofias musculares y conservando reflejos osteotendinosos simétricos. La patología lumbar se presenta sin déficit neurológico y la estática vertebral está conservada, al igual que la marcha normal.

En el contexto fáctico descrito, concluye la Juzgadora a quo -a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud para la fijación de las dolencias y el alcance incapacitante de las mismas sin que pueda ser modificada en esta sede salvo que se demuestre su equivocación ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010 -, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010 -, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011 - y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011 -)- que el trabajador se encuentra actualmente limitado para tareas que supongan requerimientos intensos de hombro y actividades de muy importantes requerimientos de raquis cervical como ' grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal, etc '.

Confrontando tales limitaciones con su profesión habitual, debemos coincidir con el criterio de la instancia en cuanto a que no constituyen una repercusión funcional de entidad para acceder a la incapacidad postulada pues, como se razona, no se trata de requerimientos que concurran con el específico cometido profesional del demandante como conductor de pala. En definitiva, ante tales dolencias no puede entenderse que el trabajador se encuentre impedido para el desempeño de todas o, al menos, las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de continuidad y rendimiento, razón por la que el recurso debe ser rechazado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.