Sentencia SOCIAL Nº 2965/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2957/2016 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

RECURSO:2957/16 - FS SENTENCIA Nº 2965/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 18 DE OCTUBRE DE 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2965/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Iván contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
UNO de los de CEUTA en sus autos Nº 67/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA
ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Iván contra INSS Y TGSS sobre SEG.

SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 01/09/15 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Al actor Iván , nacido el NUM000 de 1951, por resolución del INSS de fecha 12 de diciembre de 2014 se le reconoce una incapacidad permanente total para su trabajo de autónomo de hostelería, en el RETA derecho a la prestación por importe de 354,99 euros mensuales correspondiente, y debidamente revalorizada al 75% de su base reguladora de 223,80euros.



SEGUNDO. - Asi mismo por resolución del INSS de fecha 4 de diciembre de ese mismo año, se le reconoce una incapacidad permanente total para su trabajo de barrendero en el regimen general, con derecho a la prestación por importe de 494,06 euros mensuales correspondiente al 75% de su base reguladora de 659.06 euros.



TERCERO.- Todas ellas en base al cuadro clinico residual informado por el EVI en respectivos dictámenes coincidentes y emitidos en el sentido de isquemia cerebral transitoria, síndrome cerebeloso con vértigo posicional en estudio; marcha muy inestable con aumento base sustentación y ayuda de 1 bastón, tomberg polidireccional, aspecto general descuidada, no disnea en consulta, auscultarlo cardio/pulmonar, piarla libera asimetría facial con desviación comisura a la izada. No aliento enólico.



CUARTO. - El actor padece un cuadro de secuelas a nivel cerebeloso que le producen una de inestabilidad de la marcha y una falta de coordinación de los movimientos de ambos miembros superiores; una hernia discal cervical que condiciona una braquialgia derecha con déficit de la sensibilidad en ese miembro superior y de la movilidad del caquis cervical y del hombro derecho; una hipoacusia nuerosensorial bilateral; una hipersomnia diurna con dificultad para mantener la atención y concentración de manera continuada por un síndrome de apnea osbtructiva del sueño, además de las compilaciones de una diabetes mellitas tipo II).



QUINTO. - Las cotizaciones reales en el régimen general ascienden a 5.939 dias.



SEXTO .- Se efectuaron sendas reclamaciones previas con el resultado que obra en autos'.



TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Iván que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, en ambos regímenes, desde la total ya reconocida por el INSS, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .



SEGUNDO.- Con el indicado sustento adjetivo, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 137.5 de la LGSS , sosteniendo en esencia que el actor, con 64 años, y 15.300 días cotizados, presenta las limitaciones que figuran en el hecho cuarto de la sentencia recurrida, que le incapacitan para la realización de cualquier trabajo, incluidos los sedentarios, atendiendo en sus razonamientos a las conclusiones emitidas en su informe por el perito de parte que depuso en el acto del juicio; por lo que postula el reconocimiento de la Incapacidad permanente absoluta.

Nada dice respecto de la base reguladora, aquietándose con la consignada en la sentencia recurrida (hechos primero y segundo) en los mismos términos que resolvió el INSS; por lo que no procede realizar estudio al respecto en el presente recurso.

Centrado así el debate, debemos señalar, pese a no cuestionarse ya las cotizaciones y Bases, que esta Sala ha de partir para la resolución del presente recurso, de los hechos probados en la sentencia recurrida, que no fueron combatidos; y en éstos se indica que las cotizaciones reales del actor en régimen general ascienden a 5.939 días (no los 15.300 días que indica el recurrente); no constando las cotizaciones reales al RETA, según se indica con valor fáctico, en la fundamentación jurídica.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), invocado por el actor, entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado, al ser las Resoluciones recurridas, de fecha anterior.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por otra parte, el artículo 137.5 de la citada Ley señala que la incapacidad permanente absoluta existirá cuando el trabajador quede inhabilitado para toda profesión u oficio.

El trabajador, en el presente supuesto, nacido el NUM000 -51, y con la profesión de autónomo en hostelería, en RETA, y barrendero en régimen general, presenta un cuadro de secuelas a nivel cerebeloso que le producen una inestabilidad de la marcha y una falta de coordinación de los movimientos de ambos miembros superiores; hernia discal que condiciona una braquialgia derecha, con déficit de la sensibilidad en ese miembro superior; y de la movilidad del raquis cervical y del hombro derecho; hipoacusia neurosensorial bilateral; hipersomnia diurna con dificultad para mantener la atención y concentración de manera continuada por síndrome de apnea obstructiva del sueño; y complicaciones de una diabetes mellitus tipo II.

Con la clínica descrita, ciertamente el actor no puede desempeñar las tareas de sus profesiones habituales, tanto la de autónomo hostelero como la de barrendero por cuenta ajena, dada la inestabilidad a la marcha que presenta y la falta de coordinación de ambos miembros superiores, así como el déficit de sensibilidad en el miembro superior y movilidad del hombro. No consta sin embargo en el relato fáctico, ni se intentó su introducción en este recurso por la vía del apartado b), la entidad y gravedad que presenta la hipoacusia neurosensorial, ni la hipersomnia, respecto de la que solo se indica que le ocasiona dificultad para mantener la atención y concentración de manera continuada; ni tampoco se acreditan las limitaciones orgánicas y funcionales (complicaciones, dice la sentencia recurrida) que le produce la diabetes mellitus tipo II.

En todo caso entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia recurrida, que con los padecimientos y limitaciones descritas, que no difieren en lo sustancial de los objetivados por el EVI, debiendo estar a las limitaciones orgánicas y funcionales y no al listado de padecimientos en sí, el actor presenta una capacidad residual de trabajo que le permite realizar tareas livianas y sedentarias, sin los específicos requerimientos para los que está limitado, y que podrá realizar dichas tareas con eficacia y rendimiento, pese a la clínica descrita, teniendo en cuenta en todo caso la edad del actor (en la actualidad tiene 64 años) ; pues de la propia definición del precepto invocado- art. 137.5 LGSS - se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91 ) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario. Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que el actor esté limitado hasta ese punto.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90 , la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo ya sea por cuenta propia o ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad; pudiendo el actor, realizar trabajos de carácter liviano y sedentario, que no exijan una bipedestación ni una deambulación; trabajos que no requieran una destreza especial ni exijan elevada concentración.

Así las cosas, es correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada la pretensión aquí deducida; y de acuerdo con las consideraciones expuestas, no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, por lo que procede su confirmación íntegra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Iván contra la sentencia de fecha 01/09/15 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CEUTA en virtud de demanda sobre SEG.

SOCIAL formulada por Iván contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 18/10/17