Sentencia SOCIAL Nº 2965/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1791/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001180
CR
Recurso de Suplicación: 1791/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 7 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2965/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Mataró de fecha 26 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 179/2018 y siendo recurrido/
a Benjamín , INSS, TGSS, Residencial Llar Sant Marc, S.L., Residencia Geriatrica Malgrat, S.L. y Mutua
Ibermutuamur, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMAR la demanda interposada pel demandant Benjamín , dirigida contra l'INSS i la TGSS, contra les empreses 'RESIDENCIAL LLAR SANT MARC, SL' i 'RESIDÈNCIA GERIÀTRICA MALGRAT, SL' i contra les mútuesMÚTUA ASEPEYO i MÚTUA IBERMUTUAMUR, DECLARANT al demandant en situació d'incapacitat permanent total, derivada de l'accident de treball sofert en data 11 de gener de 2016, amb dret a rebre una pensió del 55% de la base reguladora de 15.841'92 euros anuals, amb efectes des del dia 9 de juliol de 2017, CONDEMNANT, respecte el pagament de la pensió, a la part demandada MÚTUA ASEPEYO al pagament del 53'36% anual i a la MÚTUA IBERMUTUAMUR al pagament del 46'64% anual, sense perjudici en el seu cas de les responsabilitats que derivin sobre les altres parts demandades.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' PRIMER.- El Sr. Benjamín , amb DNI NUM000 , afiliat a la Seguretat Social amb el número NUM001 , amb domicili a Vilassar de Mar i amb professió de fisioterapeuta, va patir un accident de treball en data 11 de gener de 2016 mentre treballava per compte de les empreses demandades, 'RESIDENCIAL LLAR SANT MARC, SL' i 'RESIDÈNCIA GERIÀTRICA MALGRAT, SL', que respectivament tenien cobert el risc d'accident de treball amb les mútues demandades ASEPEYO i IBERMUTUAMUR.

SEGON.- El Sr. Benjamín va iniciar procés d'incapacitat temporal en data 12 de gener de 2016, esgotant el subsidi en data 9 de juliol de 2017.

TERCER.- Al Sr. Benjamín se li reconeix en resolució de l'INSS de data 31 d'octubre de 2017 l'existència d'una incapacitat permanent parcial per a l'exercici de la seva professió, derivada d'aquell accident de treball, amb efectes des del dia 9 de juliol de 2017 i amb responsabilitat de les mútues, sent desestimada la reclamació prèvia presentada mitjançant resolució de l'INSS de data 23 de gener de 2018.

QUART.- La resolució de data 31 d'octubre de 2017 en la que es declara al Sr. Benjamín en incapacitat permanent parcial es dicta a partir de l'informe de l'ICAM de data 28 de juliol de 2017, en el qual es diagnostica en el pacient l'existència de 'fractura - luxación de monteggia tratada quirúrgicamente con osteosíntesis con placa y colocación de prótesis de la cabeza del radio, con limitaciones funcionales; rotura del TSE y fractura del estiloide radial y pequeño arrancamiento marginal del semilunar tratado quirúrgicamente con limitaciones funcionales', afegint l'informe que concorre presumpció d'incapacitat permanent per a l'exercici d'algunes tasques pròpies de la professió del Sr. Benjamín , però no per a totes elles.

CINQUÈ.- En el moment de l'informe de l'ICAM el Sr. Benjamín presentava en l'extremitat superior dreta, que és la dominant, una disminució de la mobilitat a l'espatlla, al colze i al canell respectivament en un 13%, un 18% i un 15%, amb una força en la globalitat de l'extremitat deficitària en tots els gestos, amb repercussió funcional significativa, superior al 50%, en la rotació interna de l'espatlla, en la flexo - extensió del colze i en la del canell.

SISÈ.- En l'exercici de la professió de fisioterapeuta hi ha dos grans grups de tasques: un purament teòric, d'organització i disseny de programes de rehabilitació i tractament; i un altre d'aplicació pràctica i material d'aquells programes, administrant proves musculars, nervioses, articulars i funcionals.

SETÈ.- No es discuteix per les parts que, per al cas d'estimar-se la demanda, la base reguladora de la incapacitat permanent total, derivada d'accident de treball, és de 15.841'92 euros anuals, ni la responsabilitat de les dues mútues, responent concretament d'un 53'36% la MÚTUA ASEPEYO i d'un 46'64% la MÚTUA IBERMUTUAMUR, és a dir, 8.452'94 euros a la MÚTUA ASEPEYO i 7.388'98 euros a la MÚTUA IBERMUTUAMUR.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Mutua Asepeyo, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- MUTUA ASEPEYO recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró en los autos nº 179/2018 que, estimando la demanda, declaró al actor en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, articulando dos motivos de recurso. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pide la revisión del Hecho Probado Quinto de la sentencia, para que en él se sustituya su redactado por la siguiente redacción alternativa: '...En el momento del informe del ICAM de 27 (léase 28) de julio de 2017, a l'exploració: Conscient i orientat. Colaborador i abordable. Contacte sintònic BEG. Aspecte cuidat. Cicatrius canell, colze i portals artroscòpia espatlla drets correctes i sense signes inflamatoris. Espatlla dreta amb movilitat correcta. Colze dret amb lleu flexe de 20º i dificultat de tocar la clavicula en flexió. Prono- supinació molt lleument alterada. Força extremitat ESD lleument disminuida respecte contralateral. Força de presa i mans quasi equivalent a contralateral amb lleu disminución. L'ICAM conclou que l'actor es tributari d'una IP per alguna de les activitats propies de la seva profesió, pero no en totes'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 193 y 196 de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba documentales o periciales, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas. Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, incluso en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, sea transcendente para resolver el recurso.

Como el ordinal Quinto recoge el estudio biomecánico de fecha 03/07/2017, pero no el posterior de fecha 28/07/2017, se sustituye por éste las dolencias constatadas, al ser éste de fecha posterior y recogerse en él las patologías que pretende se incluyan la parte recurrente, aceptándose, por esta razón, la modificación del relato fáctico que se propone.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la falta de aplicación del artículo 137.4 del T.R.L.G.S.S. 1994 para, tras argumentar que el demandante no cumple los requisitos para ser beneficiario de la prestación de incapacidad permanente Total, solicitar la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137.4 del TRLGSS de 1994 -, establece: ' 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente' .

Regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, del mismo texto legal, que dispone: ' Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...'.



TERCERO.- Es reiterada la doctrina jurisprudencial que indica, a los efectos de declaración de incapacidad permanente, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: Para la valoración de la incapacidad permanente se han de valorar las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, ya que son esas restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Estas limitaciones han de ponerse en relación con los requerimientos, bien de su profesión habitual (para los supuestos de incapacidad permanente Total o Parcial), bien con los de cualquier tipo de actividad laboral (incapacidad permanente Absoluta).

En caso de la profesión habitual, la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad, y unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio, o comporte el sometimiento a un sufrimiento continuado en el trabajo cotidiano.

También en el supuesto anterior, no es obstáculo para la declaración de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o tareas menos importantes o secundarias, dentro de su profesión habitual En el caso de cualquier profesión, la aptitud para el desempeño de la actividad laboral implica la de cualquier profesión u oficio, incluso los de carácter sedentario o que conlleven tareas livianas, así como los que no comporten desplazamientos ni esfuerzos físicos.

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella para la que el trabajador esté cualificado y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.



CUARTO.- Como expresa la sentencia dictada por esta misma Sala núm. 481/2017 de 25 enero : '...

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - , hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta - . (...).

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '.



QUINTO.- En este caso el demandante, de profesión habitual Fisioterapeuta, padece las dolencias descritas en el Hecho Probado Quinto, en la nueva redacción que le otorga esta Sala: '...En el momento del informe del ICAM de 27 (léase 28) de julio de 2017, a l'exploració: Conscient i orientat. Colaborador i abordable.

Contacte sintònic BEG. Aspecte cuidat. Cicatrius canell, colze i portals artroscòpia espatlla drets correctes i sense signes inflamatoris. Espatlla dreta amb movilitat correcta. Colze dret amb lleu flexe de 20º i dificultat de tocar la clavicula en flexió. Prono-supinació molt lleument alterada. Força extremitat ESD lleument disminuida respecte contralateral. Força de presa i mans quasi equivalent a contralateral amb lleu disminución. L'ICAM conclou que l'actor es tributari d'una IP per alguna de les activitats propies de la seva profesió, pero no en totes' Dolencias del hombro, codo, y la fuerza de la extremidad superior derecha y de presa y manos le comportan una disminución leve (no moderada ni severa) de movilidad y de fuerza, que permite declarar que no le limitan para realizar el núcleo esencial de las tareas propias de su profesión habitual de Fisioterapeuta.

Al no advertirse ni patologías ni síntomas de enfermedad de entidad suficiente como para poder declarar que no pueda seguir desempeñando las actividades propias de su profesión con los requisitos habituales de esfuerzo, rendimiento y eficacia exigibles a cualquier otro trabajador/a que realice su misma profesión, se concluye la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.



SEXTO.- Estimación del recurso que excluye la condena en costas a la parte recurrente, en aplicación del principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS .

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró en los autos nº 179/2018, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, y desestimando la demanda planteada por D. Benjamín , contra INSS, TGSS, Mutua Asepeyo, Mutua Ibermutuamur, Residencia LLar de Sant Marc, S.L., y Residencia Geriátrica Malgrat, S.L., debemos absolver y ABSOLVEMOS a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.