Sentencia SOCIAL Nº 2965/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2935/2018 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.935/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002935/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 2.965 DE 2019
En el recurso de suplicación 002935/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Alicante en los autos 000386/2017 seguidos sobre invalidez, a
instancia de Mario , asistido por la Letrada Dª Francisca Berenguer Carbonell, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social
Dª Josefa Buendía Maturana, y en los que es recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo la demanda presentada por Don Mario frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión mensual equivalente al 100% de la Base Reguladora de 532,42euros mensuales, con los incrementos, mejoras, descuentos y revalorizaciones que legalmente correspondan, y fecha de efectos 9 de febrero de 2017, con los descuentos correspondientes por prestaciones/subsidios incompatibles'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Mario , nacido el NUM000 de 1968, con NIF nº: NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Sociaol: NUM002 , cuya última profesión ejercida fue pavimentador en obra pública, estando en situación de desempleo y percibiendo subsidio de renta activa de inserción, solicitó el 2 de febrero de 2017 al INSS el reconocimiento de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución de 10 de febrero de 2017 por no alcanzar las lesiones padecidas grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, con base a dictamen propuesta del EVI emitido el 9 de febrero de 2017 que reconoció que sufría un síndrome postlaminectomía, aflojamiento fijado vertebral tras intervención quirúrgica en diciembre de 2014. Emo. Inestabilidad lumbar.

Intervención quirúrgica en junio de 2013, artrodesis postlateral instrumentada; patologías que le causaban limitaciones orgánicas y funcionales de dolor lumbar continuo; obesidad, artrodesis l4S1. Emo Fijado vertebral, moderada limitación funcional en flexión de columna lumbar, contracturas paravertebrales lumbares.

(Expediente administrativo).

SEGUNDO.- Presentada reclamación previa por el actor el 17 de marzo de 2017, fue desestimada en resolución de 20 de abril de 2017. (Expediente administrativo).

TERCERO.- El demandante, tras dos intervenciones quirúrgicas, presenta un síndrome postlaminectomía, con dolor lumbar continuado, a pesar del tratamiento médico, farmacológico y rehabilitador habiendo rechazado tratamiento con radiofrecuencia propuesto por la unidad del dolor; evolucionando con persistencia de dolor lumbar y contracturas a mínimos esfuerzos, no pudiendo realizara tareas que impliquen flexión de columna, rotaciones, coger peso ni estar sentado, así como realizar esfuerzos de pequeña y mediana intensidad por la radiculopatía y limitación de la flexión de columna. Desde al menos 2015, sigue tratamiento farmacológico con analgésicos antiinflamatorios, relajante muscular y opiáceos para el dolor (Zaldiar, EXXIV y Baclofeno), no teniendo posibilidad alguna de mejorar o curar, estando descartado tratamiento quirúrgico. (Documentos 1 a 5 de la parte actora- pericial ratificada en vista).

CUARTO.- Los requerimientos de la última profesión ejercida por el actor, pavimentador, son muy intensos en carga biomecánica de cadera, pie y tobillo; intensos en carga física, biomecánica de columna y miembros superiores y marcha por terreno irrgular; moderados en manejo de cargas, bipedestación y deambulación. (Guía profesional del INSS, iura novit curia).

QUINTO.- La base reguladora mensual de la incapacidad Permanente es de 532,42euros mensuales; la fecha de efectos, el 9 de febrero de 2017, fecha de emisión del dictamen propuesta del EVI. (Expediente administrativo).

SEXTO.- El demandante ha cobrado Renta Activa de Inserción en los siguientes periodos: del 21 de enero al 20 de diciembre de 2014; del 22 de diciembre de 2015 al 21 de noviembre de 2016 y desde el 15 de diciembre de 2016 al 14 de noviembre de 2017. (Informe de vida laboral obrante en expediente administrativo). SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con dos motivos se construye el recurso de suplicación entablado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de los de Alicante que estima la demanda y declara al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se formula el primero de los motivos que se destina a la revisión de los hechos declarados probados. Propone la Letrada de la Administración de la Seguridad Social una nueva redacción para el hecho probado tercero que de prosperar sería la siguiente: 'El Demandante tras dos intervenciones quirúrgicas presenta un síndrome postlaminectomía con dolor lumbar continuo, que es (sic) su estado evolutivo actual limita para la sobrecarga biomecánica moderada y repetitiva y/o intensa de la columna lumbosacra así como la adopción de posturas forzadas de forma repetida y la adopción de posturas estáticas de forma prolongada.' La nueva redacción se sustenta en el informe de valoración medica obrante a los folios 50 y 51 y en el informe de la Unidad de raquis del Hospital General de Alicante obrante al folio 29 y no puede ser acogida por cuanto que el estado clínico del demandante que se refleja en el hecho controvertido se ha obtenido del informe pericial médico al que la Magistrada de instancia otorga prioridad frente a otros informes médicos, tal y como se desprende del fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida, valoración que ha de prevalecer frente a la postulada por la recurrente habida cuenta que la documental o pericial en que se base el recurso ha de evidenciar por sí misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez 'a quo' ( SSTS 24-11-86 y 18-7-89, entre otras), lo que no ocurre cuando, como en el presente caso, existen dictámenes discrepantes que han podido ser asumidos, concediendo mayor valor probatorio a unos y a otros por parte del Juez 'a quo', al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral ( STS 24-2-92) - actualmente art. 97.2 LJS -, sin que, a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez, más objetivo e imparcial.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c del art .193 de la LJS se formula el correlativo motivo de recurso que se destina a la censura jurídica de la resolución recurrida a la que se imputa la infracción del art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social.

Entiende la Letrada de la Administración de la Seguridad Social que las dolencias que padece la parte actora son las que se recogen en los hechos primero y tercero de la sentencia de instancia y que el demandante tiene limitaciones para determinadas actividades de sobrecarga biomecánica moderada repetitiva y/o intensa columna lumbosacra, así como para la adopción de posturas forzadas de forma repetida y la adopción de posturas estáticas de forma prolongada, pero no priva por completo de capacidad laboral por lo que su situación no constituye el grado de incapacidad reconocido.

La valoración del grado de incapacidad permanente, exige atender más que a las lesiones, a las limitaciones que las mismas representan en orden al desarrollo de la actividad laboral, de modo que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo laboral para concertar alguna relación de trabajo retribuida, implicando ésta no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante la jornada, y efectuar cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros, en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles estos mínimos de capacidad, y sin que pueda pedirse un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 25-1-1988 EDJ1988/10389, 25-3-1988 EDJ1988/2564, 30-9-1986 EDJ1986/5945, y 21-1-1988 EDJ1988/10261).

Por tanto, existirá incapacidad permanente absoluta cuando las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria en el ámbito laboral, debiendo interpretarse el artículo 194.5 de la LGSS de manera flexible. No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, estando por ello incapacitado para realizar cualquier género de responsabilidad laboral, por sencilla que sea la profesión elegida ( STS de 23-3-1988 EDJ1988/2474 , de 29- 9-1987 EDJ1987/6823 y de 6-1-1987 ).

En el presente caso, de la declaración de hechos probados a la que la Sala se encuentra vinculada al permanecer incólume así como de las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se constata que el demandante trasdos intervenciones quirúrgicas, presenta un síndrome postlaminectomía, con dolor lumbar continuado, a pesar del tratamiento médico, farmacológico y rehabilitador ,habiendo rechazado tratamiento con radiofrecuencia propuesto por la unidad del dolor; evolucionando con persistencia de dolor lumbar y contracturas a mínimos esfuerzos, no pudiendo realizar tareas que impliquen flexión de columna, rotaciones, coger peso ni estar sentado, tampoco realizar esfuerzos de pequeña y mediana intensidad por la radiculopatía y limitación de la flexión de columna. No puede estar de pie ni sentado de forma continua.Desde al menos 2015, sigue tratamiento farmacológico con analgésicos antiinflamatorios, relajante muscular y opiáceos para el dolor (Zaldiar, EXXIV y Baclofeno), no teniendo posibilidad alguna de mejorar o curar, estando descartado tratamiento quirúrgico.

De los datos expuestos la Magistrada 'a quo' llega a la conclusión de que el conjunto de dolencias que sufre el demandante le hace tributario de una incapacidad permanente absoluta, en los términos del art. 194. 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésima Sexta del mismo texto legal, sin que esta Sala, a la vista de los hechos probados, encuentre razones para disentir de la conclusión de instancia. Y es que dadas las importantes limitaciones orgánicas y funcionales que se derivan de las dolencias del actor y que le condicionan la bipedestación y la sedestación continua, presentado dolor lumbar continuado y contracturas a mínimos esfuerzos, todo lo cual persiste pese al potente tratamiento analgésico prescrito, resulta prácticamente imposible, a no ser que se le exija un sacrificio cercano a la heroicidad, que el demandante pueda someterse a las exigencias derivadas de la disciplina laboral que están presente incluso en los más ligeros y sencillos de los trabajos y que requieren una autonomía mínima a efectos de desplazamiento con la que el actor no cuenta, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Alicante y su provincia, de fecha 30 de mayo de 2018, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Mario contra la entidad gestora y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2935 18, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.