Sentencia SOCIAL Nº 2967/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3055/2018 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 3055/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 003055/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Dª. Mª. Isabel Saiz Areses
En Valencia, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002967/2019
En el Recurso de Suplicación 003055/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2018, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA, en los autos 000220/2016, seguidos sobre invalidez, a
instancia de Dª. Tarsila , asistida por la Letrada Dª. Mª. Dolores Díaz Ortega contra el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Tarsila , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª.
TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª. Tarsila , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al INSS de todos los pedimentos deducidos en su contra, confirmando las resoluciones administrativas de fechas 10/09/15 y 25/11/15, que declaran que la actora no se encuentra afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Sra. Tarsila , nacida el NUM000 /1957, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, como consecuencia de diversos trabajos realizados por cuenta ajena, siendo el último desempeñado el de dependienta de tienda de joyería para NACAR ALMACEN DE JOYERIA SL del 201/10/09 al 30/05/12, estando desde entonces en situación de desempleo.

SEGUNDO.- A mediados del 2012, se detectó a la actora un cancer de mama, de la que fue intervenida, y siguió tratamiento posterior y farmacológico. En base a las secuelas de la intervención, efectos secundarios del tratamiento, así como a otras dolencias que padece en la columna vertebral y caderas que le afectana los MMSS y MMII, en marzo 2013 solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente, que se tramitó en el expediente NUM001 , en el que el Evi reconoció el siguiente cuadro clínico: 'neoplasia de mama derecha, discopatías lumbares con estenosis de canal. Osteopenia', con 'limitación para actividades con sobrecarga de miembro superior derecho y de columna dorsolumbar', pero consideró que no constituía incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Contra la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, la actora interpuso reclamación administrativa previa y tras su desestimación, demanda ante los Juzgados de Valencia; pero desistió de la misma antes de la celebración de la vista (señalada en el 2015).

TERCERO: La demandante en fecha 15/07/15 presentó ante el INSS nueva solicitud de invalidez permanente, incluyendo nuevas lesiones respecto de las valoradas en el 2013, alegando que 'las lesiones que le afectan a la columna vertebral (zona cervical y sorso lumbar) le provoca dolors constantes y movilidad limitada, mareos y cefaleas, teniendo efectos negativos el tratamiento oncologico que recibe, pues le afecta al hueso, le provoca dolor de cabeza y dolor constante en articulaciones. Además padece trastorno de adaptación mixto que le provoca ansiedad, desanimo, irritabilidad y aislamiento social, lo que le dificulta el trato con clientes'. El EVI en fecha 11/08/15, valoró a la actora, recogiendo el siguiente cuadro clínico: sindrome álgico de perfil fibromialgico, estenosis del canal lumbar y foraminal bilateral por discopatía y artrosis facetaria; trastorno ansioso-depresivo; antecedentes de neoplasia de mama; con las siguientes limitaciones organicas y funcionales: 'síndrome doloroso gerenalizado y especialmente lumbar con preservación de balances articular y muscular, que no requiere de analgesia continuada. Síntomas afectivos de predominio ansioso en relación con estresores externos en tratamiento especializado.'; concluyendo por todo ello que no se aprecian limitaciones objetivas subsidiarias de IP en ninguno de sus grados en el momento actual. En fecha 8/09/15, el EVI emitió dictamen propuesta de no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatomicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral; y por resolución de 10/09/15 el INSS denegó la incapacidad permanente solicitada por la actora. Contra tal resolución la demandante formuló reclamación administrativa previa en fecha 13/11/15, solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de Absoluta para todo trabajo y subsidiariamente en el de Total para su profesión habitual, que le fue desestimada por resolución de fecha 25/11/15, por no constituir las lesiones que padece incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



CUARTO.- La actora presenta el siguiente cuadro patologico: sindrome álgico de perfil fibromialgico (puntos fibromialgicos 18/18). estenosis de canal lumbar y formainla bilateral por discopatía y artrosis facetaria.

osteopenia lumbar y femur gonalgia vertigo y cefaleas trastorno ansioso-depresivo, en tratamiento desde junio 2014 con fármacos (alprazolan y Fluoxetina) y terapia cognitivo-conductual, sin mejoría de sus sintomatología (síntomas ansiogenos, irritabilidad, alteración del humor, tendencia al aislamiento social y baja autoestima).

antecedentes de neoplasia de mama (en 2012), que evoluciona favorablemente, pero mantiene tratamiento hormonal (anatroxil) que incide en la artralgias. Y presenta las siguientes limitaciones: síndrome doloroso generalizado y especialmente lumbar con irradiación a MMII y preservación de balances articular y muscular.

Síntomas afectivos de predominio ansioso.

QUINTO.- La Base Reguladora mensual de la actora asciende a 354,97 euros.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Tarsila .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de dos motivos se articula el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Siete de los de Valencia que desestima su demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y subsidiariamente de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos tiene como objeto la revisión de los hechos declarados probados por lo que se fundamenta en el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y en el mismo se insta la adición al último párrafo del hecho probado cuarto del siguiente tenor: '-limitación de la movilidad del tronco y miembros inferiores.

-limitación para actividades de atención al público y para actividades sometidas a condiciones de estrés mantenido.' Las adiciones indicadas se sustentan la primera de ellas en los informes médicos públicos obrantes a los folios 8 y 9 del expediente administrativo y ha de ser acogida por desprenderse de los mismos y ser relevantes para determinar la capacidad laboral de la actora, no así la segunda de ellas que se deduce de la sintomatología psíquica que recoge la propia sentencia recurrida por lo que no aporta nada novedoso respecto al tenor original del hecho controvertido.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso que se destina al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia se denuncia la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social ya que entiende la defensa de la recurrente que las dolencias físicas y psíquicas que padece la parte actora le impiden desarrollar de manera eficiente cualquier trabajo, haciendo hincapié en la fibromialgia de carácter grave que la misma presenta y que en todo caso sería incompatible con el desempeño de su trabajo habitual de dependienta en tienda de joyería en la que la bipedestación es continua a lo largo de toda la jornada laboral y exige trato con el público y continuo estrés para lo que está inhabilitada por su patología síquica.

La valoración del grado de incapacidad permanente, exige atender más que a las lesiones, a las limitaciones que las mismas representan en orden al desarrollo de la actividad laboral, de modo que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo laboral para concertar alguna relación de trabajo retribuida, implicando ésta no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante la jornada, y efectuar cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros, en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles estos mínimos de capacidad, y sin que pueda pedirse un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 25-1-1988 EDJ1988/10389 , 25-3-1988 EDJ1988/2564 , 30-9-1986 EDJ1986/5945 , y 21-1-1988 EDJ1988/10261 ).

El art. 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS), en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésima sexta configura la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia que tal grado de incapacidad no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aun con aptitudes para alguna actividad, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, teniendo en cuenta que la realización de cualquier trabajo, aun en el más simple oficio, implica la necesidad de llevarlo a cabo con las exigencias de horario, desplazamiento e interrelación, diligencia y atención, dentro del sometimiento a una organización empresarial ( STS de 20 julio 1985 y 19 de junio 1987).

A su vez y conforme se desprende del apartado 4 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del indicado texto legal, ya que procede declarar la invalidez permanente total cuando las limitaciones orgánicas y funcionales que se derivan de las dolencias del trabajador le inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 16-2-87 [RJ 1987869], 6-11-87 [RJ 19877831]).

En el presente caso la demandante padece, conforme se desprende del relato fáctico con las modificaciones que han sido acogidas y de las afirmaciones de hecho que se recogen en la fundamentación jurídica que la demandante que nació en el año 1958 y es dependienta de joyería, padece las siguientes dolencias: - Síndrome álgico de perfil fibromiálgico (puntos fibromiálgicos 18/18). Estenosis de canal lumbar y foraminal bilateral por discopatía y artrosis facetaria. Osteopenia lumbar y fémur, gonalgia, vértigo y cefaleas, trastorno ansioso-depresivo, en tratamiento desde junio 2014 con fármacos (alprazolan y Fluoxetina) y terapia cognitivo- conductual, sin mejoría de su sintomatología (síntomas ansiógenos, irritabilidad, alteración del humor, tendencia al aislamiento social y baja autoestima). Antecedentes de neoplasia de mama (en 2012), que evoluciona favorablemente, pero mantiene tratamiento hormonal (anatroxil) que incide en las artralgias. Y presenta las siguientes limitaciones: - Síndrome doloroso generalizado y especialmente lumbar con irradiación a MMII y preservación de balances articular y muscular. Limitación de la movilidad del tronco y miembros inferiores. Síntomas afectivos de predominio ansioso.

Los datos expuestos evidencian que las limitaciones que se derivan de las patologías que aquejan a la demandante le limitan para la bipedestación continua así como para actividades que exijan movilidad del tronco lumbar, requerimientos físicos que son inherentes a su profesión habitual de dependienta en tienda de joyería que según se recoge con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia exige abrir y cerrar la persiana exterior de la tienda, montar y desmontar vitrinas, limpiar la tienda, vigilancia y atención al público, teniendo que estar continuamente de pie, todo lo cual es incompatible con las patologías físicas y psíquicas de la actora, por lo que se ha de concluir, en contra de lo resuelto por la sentencia de instancia, que su situación se ha de calificar como incapacidad permanente total para la profesión habitual al ser subsumible en el apartado 4 del art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Disposición Transitoria Quinta bis del indicado texto legal, no así en el apartado 5 del indicado precepto ya que la demandante no es tributaria de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo al poder llevar a cabo trabajos ligeros y sencillos en los que pueda alternar la bipedestación con la sedestación y que estén exentos de estrés.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto el art. 11.4 de la Ley 24/1.972, de 21 de Junio, de financiación y perfeccionamiento de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, 'los declarados afectos de Incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el número anterior (relativo a la incapacidad permanente total) incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior', precepto que fue desarrollado por el artículo 6 del D. 1.646/1.972, de 23 de Junio, en el que se concretó que el requisito de edad exigido sería como mínimo de 55 años y fijó de otra parte, el incremento de pensión en un 20% de la base reguladora tomada en cuenta para determinar la cuantía de la pensión de Invalidez Permanente. La aplicación de las normas indicadas al presente caso en el que la demandante cuenta con más de cincuenta y cinco años y no desempeña en la actualidad ninguna actividad profesional, encontrándose en situación de desempleo, hace presumir la dificultad de la misma en encontrar otro empleo por lo que procede declarar su derecho a percibir el incremento del 20% de la base reguladora de su prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, de modo que la actora tiene derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual, en cuantía del 75 por ciento de su salario base regulador 354,97 euros con más los incrementos legales correspondientes, y con los efectos económicos de 8 de septiembre de 2015.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Tarsila contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Siete de los de Valencia y su provincia, de fecha 3 de abril de 2018, en virtud de demanda presentada a su instancia, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y revocando la misma, estimamos la pretensión subsidiaria de su demanda y declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total, cualificada, para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonar a la demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 75 por ciento de su salario base regulador de 354,97 euros, más los incrementos legales correspondientes y con efectos económicos de 8 de septiembre de 2015.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3055 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.