Sentencia SOCIAL Nº 2969/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2500/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

RECURSO:2500/17 - FS SENTENCIA Nº 2969/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 18 DE OCTUBRE DE 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2969/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Agapito contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número OCHO de los de SEVILLA en sus autos Nº 151/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA
BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Agapito contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/05/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D°. Agapito (el actor), con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 /1963, está afiliado la Seguridad Social con NASS NUM002 , de alta en el Régimen General.



SEGUNDO.- La profesión habitual del actor es Mecánico Soldador (folio 35 vto).



TERCERO.- El actor fue declarado tributario en de invalidez permanente en el grado de total por Resolución del INSS de fecha 22/09/11 (folio 122), tras Dictamen propuesta de 06/08/15 (folio 35 vto).



CUARTO.- A partir del 22/02/12 el actor desempeñó la profesión Operario de Mantenimiento desempeñando tareas de limpieza y mantenimiento de una comunidad de propietarios (folios 82 vto. y 83).

Tras una baja médica por IT el 05/02/14 siendo el diagnóstico 'ciática' (folio 131), que dio lugar a expediente administrativo que finalizó con Resolución del INSS manteniendo el grado de Incapacidad Permanente Total (folio 35 vto.), se inició una nueva revisión de grado de incapacidad del actor.



QUINTO .- En el expediente objeto de enjuiciamiento en la presente litis, el actor fue examinado por médico evaluador que el día 03/08/15 emitió Informe Médico de Síntesis que obra en el expediente administrativo, (126 y 126 vto.), dándose por reproducido.

El Equipo de Valoración de Incapacidades, en su Informe Médico de Síntesis, destaca como deficiencias más significativas '724-1 Lumbalgia. IPT 22/9/11 como mecánico soldador por CI crónica estable, RGR con mantenimiento IPT añadiéndose artrosis facetaria lumbar severa' (folio 125 vto.) estas deficiencias determinan las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Lumbociatalgias frecuentes (subjetivas), con disminución moderada del rango de movilidad (puede sentarse), cambios radiológicos severos y radiculopatía leve según la EF puesto que no se ha requerido estudios de EMG/EF' (folio 126).

El día 07/11/15 el EVI emitió el dictamen propuesta que obra al folio 18 vto. del expediente, dándose por reproducido (folio 9 y 28).



SEXTO.- En fecha 17/11/15 el INSS, tras emisión del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, elevó el contenido del Dictamen Propuesta a definitivo manteniendo al actor en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual que ya tenía declarado (folio 9).

SÉPTIMO.- Formulada por el actor reclamación previa interesando la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta (folios 14 y ss.), la misma fue desestimada por resolución de 24/11/15 (folio 8). La demanda fue presentada el día 25/01/16, teniendo entrada en este juzgado el 15/02/16 (folios 5 y ss).'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Agapito que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en revisión de grado de la incapacidad permanente total ya reconocida, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos de recurso, amparados respectivamente en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la adición de un hecho probado numerado como séptimo, desplazando el que contiene la sentencia recurrida al ordinal noveno.

Propone la siguiente redacción para el nuevo hecho, con apoyo en los documentos que invoca: ' Además del cuadro clínico recogido en la Resolución impugnada, el actor sufre un trastorno adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva prolongada con evolución tórpida'.

No ha lugar a la pretendida adición, habida cuenta que el ordinal quinto da por reproducido el Informe médico de síntesis de 3-08-15, en el que ya recoge el diagnóstico que aporta el actor, con el Informe de la Unidad de Salud Mental de 13-05-15, en el que se indica: Trastorno adaptativo, lúcido, correcto, coherente, hipotímico.

En un segundo motivo de recurso, se postula la introducción de un nuevo hecho probado octavo, con apoyo en los documentos invocados (Resolución de 14-10-16, de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de la consejería de Igualdad y Políticas sociales) , y con la siguiente redacción: ' En fecha 14-10-2016, al actor le ha sido reconocido el grado II de Dependencia Severa por parte de la Consejería de igualdad y Políticas Sociales'.

Sin perjuicio de la relevancia que este dato pueda tener en la resolución del presente recurso, no existe inconveniente en incorporar el dato pretendido, que resulta sin elucubraciones, razonamientos ni conjeturas, del documento invocado.



TERCERO.- .- En el tercer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia la infracción del art. 12 de la Orden de 15- 04-69 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social en relación con el art. 194..1 c) del R.D. de la Ley General de la Seguridad social , Real Decreto legislativo 8/2015 (antiguo art. 137.5 de la LGSS de 1994 .

Entiende el recurrente que según la revisión fáctica propuesta y dadas las graves limitaciones tanto físicas como psíquicas del actor, debió ser estimada la demanda, declarando a aquel, afecto de una Incapacidad permanente en el Grado de Absoluta, con todos los derechos inherentes a tal declaración.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado.

La Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio (aplicable por tanto al presente supuesto, al estar en vigor la misma hasta el 1-01-16), entiende en su art. 134 como invalidez permanente, 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' (artículo redactado conforme al art. 15 a) de la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

Y define en su art. 137.5 la Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Dicho precepto fue modificado por la Ley 24/1997 de 15 de julio, si bien la antigua redacción sigue siendo aplicable en tanto en cuanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del nuevo art. 137 ( Disposición transitoria quinta bis de la L.G.S.S . según redacción dada por la Ley 24/1997).

En el concreto supuesto que analizamos, y debiendo partir necesariamente, del inalterado relato fáctico, dado el carácter extraordinario del presente recurso, resulta que al actor se le reconoció una situación de Incapacidad permanente total en Resolución de 22-09-11 para la profesión de mecánico soldador.

Se inició expediente de revisión en agosto de 2015, y en Resolución del INSS de 17-11-15 se acordó mantener el grado de incapacidad permanente que ya tenía. Desde febrero de 2012, el actor viene desempeñando la profesión de Operario de mantenimiento en una comunidad de propietarios.

Es el art. 143 de la citada norma, aun cuando ni siquiera lo invoca el recurrente, el que regula la revisión de la incapacidad, y señala dicho precepto en su apartado 2: 'Tanto las declaraciones de Invalidez Permanente, como las relativas a los distintos grados de incapacidad, serán revisables en todo tiempo, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna de las causas siguientes: a) Agravación o mejoría...' De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que exista agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Dicho lo anterior, hemos de recordar que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la incapacidad permanente absoluta señala que la indicada calificación sólo procede en aquellos casos en que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia pueda transformarse una incapacidad permanente total en absoluta si los padecimientos del lesionado no son por sí mismos invalidantes en dicho grado, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios.



CUARTO.- En el supuesto que aquí se analiza, al actor, nacido el NUM001 -63 se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico soldador, en septiembre de 2011, con el diagnóstico siguiente: 'Cardiopatía isquémica; IAM no Q. Tto con stent en ACD y ACX en 2008. Actualmente en estudio y tto.

Por angina de esfuerzo, ateromatosis coronaria IA (estenosis en stent previo de ACD que se revasculariza mediante stent convencional en ACD media); hipertrigliceridemina; gonalgia bilateral.' Se insta la revisión por agravación por el propio actor, y se mantiene la incapacidad permanente total, objetivándose el siguiente cuadro clínico lagoral: 'No nuevas dolencias. La cardiopatía isquémica y la artrosis facetaría ya han sido evaluadas previamente. Valorar componente subjetivo que artefacta el cuadro al no existir patología que justifique la intensidad del dolor y la necesidad de la silla de ruedas.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Lumbociatalgias frecuentes (subjetivas) con disminución moderada del rango de movilidad (puede sentarse), cambios radiológicos severos y raduculopatía leve según la EF puesto que no se ha requerido estudios de EMG/EF'.

Además, en fecha 14-10-2016, al actor le ha sido reconocido el grado II de Dependencia Severa por parte de la Consejería de igualdad y Políticas Sociales.

Poniendo en relación ambos cuadros de dolencias y secuelas, hemos de concluir, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que el actor no acredita nuevas dolencias que supongan agravación significativa, ni justifiquen el grado de incapacidad que postula, sin perjuicio de que en algún momento de crisis o agravamiento de la patología, pueda acudir a IT.

Con la clínica descrita, y atendiendo a los criterios expuestos, debe entenderse que el actor mantiene una capacidad residual que impide el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que postula; puesto que a pesar de considerar que el cuadro clínico se haya agravado, entendemos que tal agravación no tiene una incidencia en lo ya reconocido, de tal suerte que la nueva y actual situación sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama, ya que puede desempeñar funciones livianas y sedentarias, sin especiales requerimientos de responsabilidad.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90 , la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad. Entendemos que el actor, con la patología y limitaciones descritas, presenta una situación similar a la que fue ya valorada en el año 2011, que determinó el reconocimiento de la IPT, debiendo tomar en consideración lo reflejado por el Informe Médico de síntesis, a cuyo tenor, no se detecta patología objetiva que le impida la deambulación. El lassegue es negativo, no presenta hiperalgesia generalizada, refiere al médico evaluador, dolor a nivel lumbar bajo de características mecánicas; maniobra de émbolo negativa 'se mueve muy lentamente y muy envarado (incongruente con lo objetivado'. Y pese a que el actor acudió en silla de ruedas al reconocimiento le refiere al médico evaluador que la silla es por si se cae; no existiendo por tanto patología que justifique ni la intensidad del dolor ni la necesidad de silla de ruedas. En cuanto al trastorno adaptativo, no se acredita en absoluto que tenga la entidad suficiente para justificar el incremento del grado de incapacidad que se interesa, pues el Informe de salud mental señala que el actor está lúcido, correcto, coherente e hipotímico.

Con lo cual, y aún cuando pudiera señalarse que algunas de sus patologías se hayan agravado, e incluso hayan surgido otras nuevas, lo cierto es que valorando su estado actual, la clínica que presenta le permite aún desempeñar trabajos compatibles con sus dolencias y limitaciones, no estando completamente anulada su capacidad laboral; no existiendo en consecuencia razón que justifique el reconocimiento del grado de incapacidad que postula, por lo que procede desestimar el presente recurso, ratificando la sentencia de instancia en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Agapito contra la sentencia de fecha 09/05/17 dictada por el Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Agapito contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 18/10/17