Sentencia SOCIAL Nº 2969/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2477/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02969/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002734
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002477 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000669 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Carolina
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
Sentencia nº 2969/18
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala
de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,
Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2477/2018, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en
nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia

número 228/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000669/2017, seguidos a instancia de Carolina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Carolina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 228/2018, de fecha veinticinco de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora Dª. Carolina , nacida el NUM000 de 1974, figura afiliada a la Seguridad Social-Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de camarera.

2º.- Promovidas a instancia de la trabajadora actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 18 de agosto de 2017, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16 de agosto de 2017, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente.

3º.- Estando disconforme con dicha resolución, presentó la preceptiva reclamación administrativa previa que le fue expresamente desestimada mediante Resolución de 26 de septiembre de 2017.

4º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Discopatía cervical C4-C6 intervenida (artrodesis) en el 2011. S. discal lumbar L5-S1, intervenido (discectomía) en el 2013 y reintervenido (artrodesis L5-S1) en mayo/2016 . Meniscectomía parcial interna rodilla derecha (marzo/2017). EMG (octubre/2016): Denervación parcial crónica L5-S1 izquierda con denervación aguda S1. Obesidad grado II'.

5º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 419,73 euros mensuales y la fecha de efectos de fija el 16 de agosto de 2017, por conformidad de las partes.

6º.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Carolina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la demandante afectada de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual derivada de ENFERMEDAD COMÚN, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 419,73 euros mensuales, sin perjuicio de los incrementos y mejoras legales, condenando al citado Instituto a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia a abonar a la demandante la circunstanciada prestación con efectos al 16 de agosto de 2017.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante, nacida el NUM000 de 1.974 y cuya profesión habitual es la de camarera afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común.

La sentencia de instancia estima la demanda declarando a la trabajadora afectada de incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de la base reguladora fijada, condenando al Instituto demandado a su abono con efectos desde el 16 de agosto de 2.017.

Disconforme con la sentencia de instancia, recurre en suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar que se revoque la sentencia recurrida y se desestime la pretensión de la actora.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la trabajadora demandante para interesar la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Articula el organismo recurrente al amparo del art. 193.c) LJS un único motivo mediante el que se denuncia infracción del artículo 194.b) ( sic ) del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social -debe entenderse en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta - en relación con la invalidez permanente total. Considera el Instituto recurrente que, por el cuadro patológico que la demandada presenta a la luz del resultado de la exploración efectuada por el Equipo de Valoración Integral, la trabajadora no se encuentra actualmente en una situación tributaria del grado de incapacidad permanente que le ha sido reconocido, como tampoco se encontraba con ocasión de un expediente anterior del que reputa idéntico presupuesto fáctico, discutiendo en cualquier caso la repercusión funcional de las patologías que le aquejan en cuanto estima que las mismas no implican limitaciones funcionales para la profesión habitual por cuenta ajena que el trabajador desempeña o siquiera son, en el caso concreto de la obesidad, tributarias del calificativo de permanente. El motivo es expresamente impugnado por la representación letrada de la trabajadora demandante remitiéndose a la valoración realizada en la instancia para interesar su desestimación.

La infracción denunciada exige considerar que la incapacidad permanente contributiva es, conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre que la regula, la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo. Ciertamente las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988 , 22 de septiembre de 1.988 , 27 de julio de 1.989 , 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990 ).

En particular y dentro de los distintos grados de incapacidad permanente que el artículo 194 del mismo Texto Legal contempla, la incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978 , 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979 , 24 de julio de 1.986 , 2 de julio de 1.987 , 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990 , 11 de marzo de 1.991 , ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos ' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento ' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias ' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta.

Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro '.

El examen del recurso a la luz de tales exigencias y del relato fáctico de la sentencia de instancia no permite su estimación, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas. Debe desde el principio ser atajada la pretensión del recurso atinente a la identidad del cuadro ahora objetivado en relación con un expediente de incapacidad permanente anterior. Expone el Instituto recurrente que la actora presentaba una situación desde el punto de vista diagnóstico y funcional sustancialmente idéntica a la valorada en expediente de incapacidad permanente que en el año 2.015 finalizó con resolución denegatoria que fue confirmada por el Juzgado de lo Social en sentencia de 28 de septiembre de 2.015 primero y por sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2.016 después, ambas aportadas por el Instituto demandado y obrantes en las actuaciones. Destaca el recurso en particular que, por un lado, los hechos probados en dicho procedimiento ya hacían referencia tanto a las patologías cervicales y lumbares, como a la obesidad -respecto de la que incide en señalar que en ningún caso podría conforme a la doctrina de la Sala que invoca ser tributaria de la calificación de dolencia permanente siquiera en el supuesto de obesidad mórbida-, si bien se concluyó que tras la cirugía practicada la actora no presentaba las limitaciones funcionales pretendidas ni su profesión habitual de camarera requiere la realización de esfuerzos contraindicados. Por otro lado, considera que a dicho cuadro únicamente se añade en la actualidad la meniscectomía parcial interna de rodilla derecha que según el médico evaluador ha tenido una evolución favorable sin que la actora presente claudicación a la marcha. Más allá de que tales afirmaciones sean examinadas aun cuando no formen parte del relato fáctico de la sentencia de instancia -que no da cuenta de dicho expediente ni su resultado judicialmente confirmado-, no puede pasar desapercibido que en esta materia la virtualidad de resoluciones anteriores -incluso judiciales- alcanza a supuestos en que no se objetiven modificaciones sustanciales en el cuadro patológico y la repercusión funcional del mismo que las motivaron.

Mas contrariamente a lo que el recurso sostiene y como pone de manifiesto la impugnación formulada por la trabajadora demandante, el cuadro patológico ahora objetivado se revela sustancialmente diferente, del mismo modo que la repercusión funcional a considerar solo puede ser la que el Juzgador a quo concluye en la sentencia ahora recurrida y que es igualmente más relevante.

Ahondando en ello y partiendo de los hechos que la sentencia de instancia declara probados - que no han sido objeto de solicitud revisora-, la demandante presenta conforme al hecho probado cuarto un cuadro clínico residual que se describe cómo ' Discopatía cervical C4-C6 intervenida (artrodesis) en el 2011. S.

discal lumbar L5-S1, intervenido (discectomía) en el 2013 y reintervenido (artrodesis L5-S1) en mayo/2016 .

Meniscectomía parcial interna rodilla derecha (marzo/2017). EMG (octubre/2016): Denervación parcial crónica L5-S1 izquierda con denervación aguda S1. Obesidad grado II '. Además de la aludida meniscectomía, la literalidad del cuadro transcrito evidencia que al mismo también se añade una nueva reintervención del síndrome discal lumbar en mayo de 2.016 y la objetivación a través de la electromiografía realizada en octubre del mismo año de la denervación parcial crónica L5-S1 izquierda con denervación aguda S1 que, obviamente, no pudieron por las fechas expuestas ser tenidos en cuenta en el expediente anterior. Por otra parte, el Instituto recurrente defiende la persistencia de la misma repercusión funcional del cuadro patológico con base en el informe de síntesis soslayando que la acogida en la instancia lo es ' a tenor de la documental obrante en autos, en relación con la pericial de parte (folios 73 a 80 y 89 a 95, así como ramo de prueba de la actora) ' conforme declara el fundamento de derecho cuarto. Finalmente, el hecho de insistir en que la ' obesidad grado II ' se contemplaba también en el cuadro anterior como parte del diagnóstico sin que conste instaurado tratamiento elude el núcleo de la situación actual que el Juzgador a quo tiene en su conjunto en cuenta para concluir la incapacidad permanente postulada.

Expone así razonadamente el Juzgador a quo que conforme a dichos elementos probatorios los importantes problemas osteoarticulares a nivel de columna y rodilla que se valoran en su conjunto han ido evolucionando hacia un cuadro patológico severo, agravado además por la obesidad. Siendo la profesión habitual de la actora la de camarera que desempeña por cuenta ajena, la misma se ve afectada en su desempeño por las limitaciones funcionales derivadas de las dolencias que le han sido reconocidas, pues al efecto objetiva el Juzgador en la instancia que el cuadro descrito en la actualidad y cuyo diagnóstico justifica una clínica dolorosa, ' le produce una importante limitación para la bipedestación y deambulación prolongadas, coger pesos y movimientos forzados del raquis '. De ello se desprende que la actora presenta, con el cuadro clínico descrito a la luz de los informes médicos valorados en su conjunto una capacidad funcional limitada por una repercusión lo suficientemente relevante para obstaculizarle de manera insuperable el desempeño de su profesión habitual, tal y como se ha razonado en la instancia, a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010 -, 14 de abril de 2.011 - rco. 164/2010 , 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011 - y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011 -), correspondiéndole asimismo la fijación de las dolencias y el alcance incapacitante de las mismas, sin que pueda ser modificado en esta sede salvo que se demuestre su equivocación. Debemos así coincidir con el criterio del Juzgador a quo en cuanto a que en este estado el trabajador presenta limitación funcional para realizar su profesión habitual con un mínimo de continuidad y rendimiento, razón por la que el recurso debe ser rechazado.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Carolina contra dicho ente recurrente, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.