Sentencia Social Nº 297/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1265/2009 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0001265/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00297/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1265/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 947/08

RECURRENTE/S: Dª Carmela

RECURRIDO/S: AYUNTAMIENTO DE POZUELO DEL REY

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintisiete de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 297

En el recurso de suplicación nº 1265/09 interpuesto por el Letrado DON LUIS MATEOS SÁEZ en nombre y representación de Dª Carmela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha 23 DE OCTUBRE DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 947/08 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Carmela contra, AYUNTAMIENTO DE POZUELO DEL REY en reclamación de DESPIDO , y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 23 DE OCTUBRE DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo, la demanda de despido, formulada por Dª Carmela contra AYUNTAMIENTO DE POZUELO DEL REY, debo absolver y absuelvo a la demandada del petitum de la demanda, existiendo clara extinción contractual por voluntad de la demandante."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la actora Dª Carmela prestó servicios para la entidad local demandada Ayuntamiento de Pozuelo del Rey, desde el 25.01.93, categoría auxiliar administrativo y con funciones de Secretaria-interventora; su salario mensual prorrateado era de 1611,45 ?. SEGUNDO.- La Entidad local demandada está afecta a Convenio Colectivo propio. TERCERO.- Que la actora inició un proceso de baja laboral, contingencia común, el 23.02.06 ; se constata que estando en dicha situación se instó por dicha parte el 19.07.07 un expediente de incapacidad; el EVI en dictamen de 4.09.07 estableció que sus dolencias no eran constitutivas de incapacidad alguna lo cual fue confirmado por Resolución del INSS de 7.09.07.

Impugnada judicialmente la citada resolución fue dictada Sentencia el 24.04.08 por el Juzgado Social n° 29 confirmando la resolución del INSS; sentencia notificada a la actora el 30.05.08 .

CUARTO.- Consta asimismo otro período de baja de la actora también por contingencia común desde el 30.01.08 al 16.04.08; el 24.04.08 por escrito presentado ante el Ayuntamiento aportó el correspondiente parte de alta.

QUINTO.- A raíz de la resolución denegatoria de la incapacidad de 7.09.07, la actora el 7.11.07 presenta escrito ante la Entidad local en los siguientes términos: "Primero.- Que por resolución del INSS de fecha 04.09.07 se me deniega la prestación de incapacidad permanente instada de oficio. No obstante, a la vista de lo acordado en dicha Resolución y estimando que la misma no es ajustada a Derecho, he interpuesto frente a ella Reclamación Administrativa Previa y si la resolución de la misma fuera negativa también interpondré demanda ante el Juzgado de lo Social de Madrid.

Segundo.- Que la denegación de la incapacidad permanente y la consiguiente alta médica que ella conlleva la considero inadecuada, toda vez que no me encuentro totalmente curada de mis dolencias, como se pone de manifiesto por la mediación recetada y las distintas lesiones reconocidas en los informes médicos, pues algunos de ellos dictaminan y me recomiendan mi imposibilidad de trabajar, pues el inicio de mí actividad profesional conllevaría un agravamiento del cuadro clínico que padezco.

Tercero.- Que, en consecuencia y por diagnóstico médico, me encuentro imposibilitada para la prestación de mi trabajo y, por tal motivo, me pongo a disposición de la empresa para que médicamente, si así lo considerase, verifique mi incapacidad por razones de salud al trabajo."

SEXTO.- Que tras la sentencia del Juzgado Social n° 29, la actora presenta escrito ante la Entidad local el 9.06.08 solicitando su reincorporación, indicándole por la corporación local demandada de forma verbal el 25.06.08 que no podía decidir por sí misma cuando debía incorporarse a su puesto de trabajo, que tenía sus obligaciones establecidas por la Ley y debía de haberse incorporado con carácter inmediato una vez que recibió la notificación por la que se le comunicó la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de septiembre de 2007 de denegación de la prestación de Incapacidad Permanente, y que al no haberse incorporado al puesto de trabajo sin existir causa legal para ello, y habiendo transcurrido ya más de nueve meses desde entonces, esta Alcaldía consideraba que había causado baja voluntaria en la empresa.

SEPTIMO.- Que la Entidad local demandada en sesión ordinaria de 10.04.08 cesó a la actora en el cargo de Secretaria del Juzgado de Paz de la localidad.

OCTAVO.- Como antecedentes clínicos de la actora se constatan y en relación a esta litis, baja laboral desde el 16.3.04 hasta el 12.12.05. Con fecha 13.9.05, se inició expediente para la declaración de invalidez permanente, que fue denegada por resolución de fecha 12.12.05. La patología que presentaba era: "Fibromialgia en tratamiento (1999), Espondiloartrosis, Síndrome depresivo en tratamiento, Hipertensión ocular, Colecistectomía (abril 2005), Divertículos colonicos"

Con fecha 23.2.06 causó nueva baja médica por depresión. Con fecha 27.4.06 fue dada de alta médica por mejoría que permite trabajar. Del 3 al 12 de mayo de 2006 la demandante ha disfrutado vacaciones, y desde el 13 de mayo al 12 de junio de una licencia.

Dicha alta fue impugnada judicialmente recayendo sentencia favorable el 12.01.07 por el Juzgado Social n° 17 de Madrid, autos 5/07 .

El día 7.12.06 la Entidad local remitió a la actora la siguiente comunicación:

"Por medio del presente escrito le comunico que, de acuerdo con la legislación laboral vigente, está obligada a reincorporarse a su puesto de trabajo y que las faltas de asistencia al trabajo constituyen un incumplimiento grave de contrato.

A la fecha actual usted no ha presentado ningún tipo de documento que justifique su falta de asistencia al trabajo, por lo que está obligada a reincorporarse a su puesto de trabajo inmediatamente."

Previamente a la misma, existen otros dos requerimientos de reincorporación dirigidos a la actora realizados por burofax de 23.06.06 y 7.07.06.

En relación a ello la actora el 13.12.06 remite escrito a la Entidad local dando cuenta del trámite judicial de su impugnación de alta médica, que se encuentra imposibilitada para reincorporarse y que la misma se producirá tras la resolución judicial.

NOVENO.- Consta la actora dada de baja en Seguridad Social por la Entidad local demandada el 15.09.05, nueva alta el 19.01.06 con efectos de 26.12.05 y baja en Seguridad Social el 23.08.07 por agotamiento plazo incapacidad temporal.

DECIMO.- Que previa reclamación administrativa, interpone demanda por despido con fecha 1.08.08."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social cuya sentencia es recurrida por la demandante en suplicación, ha declarado que la extinción de la relación laboral que mantuvo con el Ayuntamiento demandado, lo ha sido por la voluntad de la propia trabajadora, pronunciamiento que se impugna al entender que la causa radica en despido verbal, fundando el recurso en cinco motivos.

En el primero, que formaliza al amparo del art. 191 a) de la LPL , cita como normas procesales infringidas por la sentencia de instancia, los arts. 216 y 412 de la LEC, 85.2 y 97.2 de la LPL, y art. 24 de la CE , alegando vulneración del principio de justicia rogada, de la prohibición de alterar el objeto del litigio, de reconvención en el proceso laboral si no hay previa advertencia al efecto en la contestación a la reclamación previa, de la obligación de resolver los hechos controvertidos y, en fin, del derecho a un proceso justo, al juez imparcial y a la proscripción de indefensión.

La acción articulada en el proceso lo es por despido (verbal) y el Magistrado de instancia no estima, a la luz del relato fáctico, que la causa extintiva del contrato de trabajo de la actora descanse en tal causa, sino en abandono de la relación laboral o dimisión voluntaria, aplicando la normativa y la jurisprudencia que aprecia como procedente en el caso para desembocar en fallo de signo contrario a la pretensión formulada. La sentencia cumple plenamente con los requisitos del art. 97.2 de la LPL , al relatar con suficiencia los hechos probados y razonar el sentido del pronunciamiento en sus fundamentos de derecho, conforme a la prueba practicada en juicio y decidiendo el asunto con base en el criterio que el análisis de los hechos y el derecho aplicable merece al Juzgador el caso enjuiciado.

No se constata irregularidad de ninguna clase en la sentencia, contradicción en sus términos, alteración de los términos del debate ni indefensión. Tampoco hay protesta en juicio de la parte actora que haga referencia a indicación alguna de la interesada sobre vulneración de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, premisas que conducen a declarar en esta alzada el cumplimiento de las normas procesales denunciadas.

A la pretensión articulada por despido, el Ayuntamiento demandado se opuso alegando que la actora causó baja voluntaria, aspectos del debate que, en definitiva, la sentencia ha resuelto con cumplimiento de las garantías procesales de la ahora recurrente.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, formulado al amparo del art. 191 b) de la LPL, se solicita que al ordinal fáctico tercero se le añada que en el proceso tramitado ante el Juzgado de lo Social núm. 29 de Madrid sobre el expediente de incapacidad permanente de la actora, el Ayuntamiento demandado no alegó excepción de falta de legitimación pasiva. Adición innecesaria, por extraña e irrelevante para el caso ahora enjuiciado, cuyo objeto está nítidamente claro: determinar si la extinción del contrato de trabajo obedece a despido o a decisión voluntaria de la demandante, a lo que resulta sin duda ajena la postura procesal que en un juicio de incapacidad permanente observó la empresa codemandada, respecto de una materia litigiosa esencialmente distinta que conforma la controversia resuelta por el Juzgado cuya sentencia ahora se recurre y que además no predetermina la decisión que haya de resultar como procedente en la presente controversia.

TERCERO.- También acogiéndose a la misma norma procesal, se insta como circunstancia que ha de ser adicionada al ordinal cuarto que en el período al que hace referencia este hecho probado, la actora remitió a la empresa por vía de registro los partes de baja y confirmación de la misma. Tal añadido no evidencia error omisivo del Juzgador y es así mismo irrelevante para el sentido del pronunciamiento, pues el Ayuntamiento demandado no alega como dato revelador o causal de la dimisión voluntaria que entiende concurrente circunstancia referida a este particular aspecto de los hechos, centrándose el objeto del litigio en distinta cuestión, clara y concreta, más adelante analizada.

CUARTO.- En el siguiente motivo, con fundamento también en el art. 191 b) de la LPL, se pretende que el ordinal séptimo dé por reproducida el acta de la sesión ordinaria del Ayuntamiento demandado, de 10-4-2008, en la que se acuerda el cese de la actora en el cargo de Secretaria del Juzgado de Paz de Pozuelo del Rey, todo ello para probar que en la citada sesión municipal no hubo referencia alguna a que en esa fecha la demandante causó baja voluntaria. Este particular fáctico ningún elemento de interés para el objeto propio y la resolución adecuada del pleito aporta, dado que la cuestión a dilucidar estriba en las consecuencias que se derivan de la decisión de la demandante de no incorporarse a su puesto de trabajo un vez que le había sido denegada la declaración de incapacidad permanente por el INSS el 7-9-2007 (ordinal quinto), con lo que resulta intranscedente que en el acta de cese referida, de 10-4-2008, no haya mención explícita a la baja voluntaria de la actora como causa de la extinción del contrato, de igual modo que la intervención del Alcalde en la sesión de referencia, en los términos que el motivo transcribe, sea reveladora de la anuencia de la Corporación demandada con la conducta absentista de la demandante desde que se le denegó el reconocimiento de la incapacidad.

QUINTO.- En el motivo de censura jurídica, al amparo del art. 191 c) de la LPL , se invocan como normas infringidas los arts. 49.1, d) y k) y 20.2 del ET , así como la jurisprudencia aplicable, y el art. 217.3 de la LEC .

Son hechos incuestionados (ordinales tercero, quinto y sexto) que a la actora, en situación de IT desde el 23-2-2006, se le denegó por el INSS situación de incapacidad permanente, en resolución de dicha Entidad Gestora de 7-9-2007, judicialmente confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 29 de Madrid en sentencia de 24-4-2008, notificada a la interesada el 30-5-2008 , y que el 7-11-2007, ésta se dirigió por escrito al Ayuntamiento para el que presta servicios indicando que al considerar inadecuada la denegación de incapacidad y consiguiente alta médica por no encontrarse curada totalmente de sus lesiones, se hallaba imposibilitada para trabajar, ofreciendo a la empresa la verificación médica de su incapacidad. Y que, una vez conocida la sentencia del Juzgado de lo Social antes referida, la actora solicitó el 9-6-2008 su incorporación al trabajo, que le fue expresamente denegada verbalmente en razón a que debía de haberse incorporado al trabajo de inmediato al recibir la notificación denegatoria del INSS, y por no haber comparecido a la reanudación de su actividad sin motivo, la Alcaldía consideraba que había causado baja voluntaria en la empresa. Consta también que a la actora se le cursó baja en la Seguridad Social el 23-8-2007 por agotamiento del plazo máximo de IT.

Son claros y precisos los términos en que la actora se expresa en su comunicación escrita de 7-11-2007 que dirige a la empresa alegando que no se incorpora al trabajo por imposibilidad médica para prestar servicios, pese a la denegación de la incapacidad permanente por el INSS. Cabe dejar sentado que de principio no hay un asentimiento tácito empresarial a las razones esgrimidas por la trabajadora como fundamento de su incomparecencia tras haberse pronunciado la Entidad Gestora en tal sentido desestimatorio , lo que de ser así, no nos hallaríamos ante un abandono voluntario del trabajo, sino ante despido verbal manifestado el 25-6-2008. Lo que ocurre es que la actora, además de alegar que no se encontraba en condiciones para la reanudación de su actividad profesional, manifestó a la vez, en ese mismo escrito que "...me pongo a disposición de la empresa para que médicamente, si así lo considerase, verifique mi incapacidad por razones de salud al trabajo", particularidad que precisa examinar el caso bajo las consideraciones siguientes.

SEXTO.- Para abordar la cuestión litigiosa, se ha de partir necesariamente, en el plano doctrinal y en términos generales, del modo con el que el Tribunal Supremo viene exigiendo la aceptación del abandono o dimisión voluntaria del trabajador como causa extintiva del contrato. Así, la sentencia de 21-11-2000 (rec. 3462/1999), citada por otras posteriores, como la de 3-7-2001 (rec. 5742/2001) recuerda la jurisprudencia anterior que señala estos requisitos de dicha causa extintiva:

"...se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" (STS 3 junio 1988 ). Añadiendo que "La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81 ; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato".

Las condiciones requeridas, en su puro significado y alcance y en sus estrictos términos, como acto revelador de la voluntad extintiva no se dan en el presente caso, porque aun cuando la actora no se reincorporó de una manera efectiva al trabajo, expuso la causa de tal hecho y ofreció que se verificase la certeza de la misma. No obvia tampoco la Sala la doctrina sobre el deber del trabajador de reanudar la relación laboral cuando se produce el alta médica como consecuencia de resolución administrativa denegatoria de reconocimiento de incapacidad permanente, doctrina que se expone, por ejemplo, en la STS 7-10-2004 (rec. 4173/2003 ) que dice:

"La doctrina de la Sala sobre las consecuencias de la no reincorporación a la actividad profesional tras un período de Incapacidad Temporal al que se une la existencia de un expediente administrativo de declaración de Incapacidad Permanente tiene su exponente, entre otras en las sentencias de 2 de marzo de 1992 (RCUD núm. 595/1991 [RJ 19921609]) y en la de 22 de octubre de 1991 (RJ 19917745 ) al afirmar «como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 19581258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común [RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 ]) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre (RCL 19822751, 3163 ), los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1952 (RCL 1952789) no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo".

Pero junto a ello también es cierto que si el afectado, además de manifestar que no se encuentra en condiciones de reincorporarse al trabajo, se pone a disposición del empresario para que éste compruebe médicamente si tal ineptitud es real o no, los presupuestos fácticos varían y ya no se dan los elementos integradores de la dimisión ex art. 49.1 d) del ET . En este sentido, la citada sentencia de 22-10-1991 indica que el trabajador "...puede destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo", criterio en el que incide la STS de 15-4-1994 que se pronuncia recordando que "... Corresponde en consecuencia al trabajador (si quiere evitar, en el caso excepcional o al menos no presumible de error en la resolución administrativa, el despliegue normal de su eficacia) la carga tanto de «manifestar su voluntad de mantener la relación» como de «acreditar que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo... ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa".

Tal voluntad de mantener el vínculo contractual se deduce sin duda de la actitud de la actora y recurrente, a la vista de la manifestación clara y expresa de su comunicación escrita de 7-11-2007, que no evidencia voluntad explícita ni tácita de resolver motu propio el contrato, hallándonos por el contrario ante despido verbal cuando, dictada sentencia denegando el reconocimiento de incapacidad permanente, el Alcalde de la Corporación demandada no permitió que aquélla reanudara la actividad por entender que se había producido una baja voluntaria en la empresa.

SÉPTIMO.- Los efectos del despido así expresado son los que sanciona el 55.4 del ET, en relación con los arts. 56.1 de este Cuerpo Legal y 110.1 de la LPL, con arreglo al salario y antigüedad que la sentencia de instancia declara. En lo referente a los salarios de tramitación, habrá de tenerse en cuenta, en su caso, lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del art. 56 del ET o la eventual permanencia de la actora en situación de IT en tiempo coincidente con el devengo de estos salarios.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Carmela contra sentencia dictada el 23-10-2008 por el Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, en autos 947/2008 , instado por la demandante contra el Ayuntamiento de Pozuelo del Rey, y con revocación de dicha sentencia, estimamos la demanda y declaramos improcedente el despido de la actora, por lo que debemos condenar y condenamos a dicho Organismo a readmitirle en su mismo puesto y condiciones de trabajo o, a elección de la empresa, a pagarle una indemnización de 37.261,31 euros, así como, en uno y otro caso, el importe de los salarios de tramitación desde el día 25-6-2008, fecha del despido, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 53,71 euros diarios o hasta que la actora hubiera encontrado otro empleo, siempre que la nueva colocación fuera anterior a esta resolución judicial y el Ayuntamiento probase lo percibido para descuento de los referidos salarios, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Así mismo tampoco se devengarán salarios por la demandante en caso de que haya permanecido en situación de incapacidad temporal en tiempo coincidente con el período comprendido en el de los salarios de tramitación. La opción legal entre readmisión o abono de la indemnización habrá de llevarse a efecto en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia, entendiéndose que se opta por la readmisión si no se hace al respecto manifestación expresa.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001265/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.