Sentencia SOCIAL Nº 297/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1655/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001655/2017
NIG: 3500444420170000532
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000297/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000260/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife
Recurrente: Romeo ; Abogado: SILVIA MARIA LASSO TABARES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA UNIVERSAL; Abogado: MARIA ALEXANDRA GONZALEZ MORENO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001655/2017, interpuesto por D./Dña. Romeo , frente a Sentencia
000187/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000260/2017-00 en reclamación de
Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Romeo , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoriael día 27 de septiembre de 2017 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, D. Romeo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1963, afiliado al régimen general de la Seguridad Social con nº NUM002 , tenía como profesión habitual la de encofrador.

(Hecho no controvertido).



SEGUNDO.- El demandante tiene reconocido un grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, en virtud de resolución del Director Provincial del INSS de Las Palmas de 31 de mayo de 2011, basada en el dictamen propuesta del EVI de 23 de marzo de 201, cuyo contenido se da aquí por reproducido, en el que se recoge como cuadro clínico residual el siguiente: 'Coxartrosis izquierda postraumática. Limitación últimos grados de movilidad activa para la flexión y rotaciones de cadera izquierda y últimos grados de flexión de rodilla. Alteración de la marcha leve'.

(Hecho probado conforme al Documento nº 3 del ramo de prueba de la MUTUA codemandada).



TERCERO.- En fecha 26 de julio de 2016 la parte actora presentó solicitud de revisión de incapacidad permanente, emitiéndose informe médico por el INSS, cuyo contenido se da aquí por reproducido, en el que se hace constar que fue calificado por el EVI en la fecha antes expuesta como IP en grado total para su profesión habitual por proceso osteoarticular en cadera izquierda, de uso crónico y estable, asimismo procesos musculoesqueléticos en raquil lumbar y rodilla izquierda, con evolución favorable y también estables, condicionando el primero de ellos limitación funcional para actividades de muy importantes requerimientos de deambulación, bipedestación subir-bajar escaleras-cuestas y permanecer de cuclillas.

(Hecho probado conforme al expediente administrativo aportado por el INSS).



CUARTO.- Por el Director Provincial del INSS de Las Palmas se dictó resolución en fecha 30 de noviembre de 2016 acordando desestimar la solicitud efectuada por la parte actora, no siendo por tanto procedente la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido.

(Hecho probado conforme al expediente administrativo aportado por el INSS).



QUINTO.- Por el demandante se formuló reclamación previa frente a dicha resolución, siendo desestimada por medio de resolución de 27 de abril de 2017, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

(Hecho probado conforme al expediente administrativo aportado por el INSS).



SEXTO.- Por el servicio quirúrgico de Traumatología del Hospital Dr José Molina Orosa de Arrecife se firmó solicitud en fecha 16 de diciembre de 2016 a fin de incluir al actor en una lista de espera para la práctica de una intervención quirúrgica no urgente.

(Hecho probado conforme al documento aportado por la parte actora).

SÉPTIMO.- Consta en autos el informe pericial elaborado por Dª Fermina , médico de MUTUA UNIVERSAL, dándose aquí por reproducido su contenido, en el que se indica que: 'Deambula sin dificultad, (...) tiene una movilidad de cadera con leve limitación variable de la misma, se observa osteosíntesis en región posterior acetabular I en buenas condiciones, sin complicaciones, mínima reducción del espacio articular en cadera I y moderados cambios degenerativos en la cabeza femoral, con lo cual no consideramos adecuada o necesaria la implantación de una prótesis de cadera. También se observa en la región distal lumbar trastornos degenerativos moderados, que se consideran acordes a su edad (...).

No se encuentra incapacitado para la realización 'de tareas más sedentarias o que no conlleven exigencia física, por lo que no estaría incapacitado de manera absoluta para cualquier otro trabajo, pero aún considerándose dicha situación, no podríamos hablar de agravamiento, cuando de producirse dicha cirugía, su situación aún no estaría estabilizada (...).

Junto a dicho informe se acompañan una serie de informes médicos del SCS, que se dan igualmente por reproducidos.

(Hecho probado conforme al informe médico aportado por la MUTUA codemandada como Documento nº 1).

OCTAVO.- Consta igualmente en autos el informe elaborado por la detective privada del la empresa DETECTIVES PRIVADOS AR FOLLOW, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

(Hecho probado conforme al Documento nº 2 del ramo de prueba de la MUTUA codemandada).

NOVENO.- En caso de incapacidad permanente absoluta la base reguladora es de 974,25 euros y la fecha de efectos el 1 de diciembre de 2016.

(Hecho no controvertido).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Romeo frente al INSS, la TGSS y la MUTUA UNIVERSAL, debiendo en consecuencia absolver a las entidades codemandadas de todas las pretensiones contra ellas deducidas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Romeo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante impugnó judicialmente la resolución administrativa recaída en expediente de revisión de grado por la que se le mantuvo el de incapacidad permanente total que tenía reconocido, solicitando en su demanda que se le declarase afecto del grado de incapacidad permanente absoluta por considerar que las limitaciones funcionales inherentes a sus patologías le impedían desarrollar con la debida profesionalidad y eficacia las tareas propias de una cualquiera de las variadas ocupaciones que con carácter general ofrece el mercado laboral, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de instancia.

Frente a la anterior sentencia se alza el demandante en suplicación articulando dos motivos, uno de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, encauzados a través de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS denunciando la infracción de los arts. 193 y 194 de la LGSS y de la jurisprudencia que lo interpretaba.

Tanto el INSS como la Mutua UNIVERSAL presentaron escrito de impugnación del recurso.



SEGUNDO.- En primer lugar, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado 7º de la sentencia de instancia, a fin de que su párrafo 2º quede redactado del modo siguiente: 'No se encuentra capacitado para la realización de tareas que conlleven exigencia física, o que supongan estar de pie o sentado, si se hace de manera prolongada en el tiempo, o ponerse en cuclillas si hay que hacerse de forma reiterada, por lo que estaría incapacitado de manera absoluta para cualquier trabajo'.

A tal fin propone la parte como documental revisoria el historial médico que obra en autos, donde constaba la necesidad de una intervención quirúrgica, así como que el actor había sido remitido a la unidad del dolor.

Pues bien, debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el presente caso difícilmente cabe la revisión de hechos probados pues, además de incorporar expresiones que por su naturaleza jurídica predeterminantes del fallo, no especifica en qué documento o documentos concretos sustenta su pretensión revisoria.

Cierto es que la Juez a quo recogió en el referido hecho probado 7º la opinión clínica de la Perito de la Mutua, que también contiene expresiones jurídicas. Pero ello ha de integrarse con lo razonado en el fundamento de derecho 4º de la sentencia, donde se explica que dicha opinión médica creó convicción fáctica. Por otra parte, ya la sentencia de instancia recoge la necesidad de una intervención quirúrgica y la circunstancia de que el actor es tratado por la unidad del dolor del SCS, por todo lo cual procede la anunciada desestimación de este primer motivo.



TERCERO.- En cuanto a la aplicación del Derecho, la parte recurrente discrepa de la valoración que se hace por la Juez a quo del cuadro lesional-funcional que presenta, alegando que las mismas le hacían acreedor del grado de incapacidad permanente absoluta que solicitó en la demanda rectora del proceso alegando que sufre dolores constantes, limitación de movimiento, imposibilidad de mantenimiento de una postura de manera prolongada, ya sea de pie o sentado, lesiones y limitaciones funcionales que habían propiciado que sea tratado por la unidad del dolor o que se le haya incluido en una lista de espera para una intervención quirúrgica para una prótesis, de lo que deducía que la situación del demandante había empeorado.

Recordemos que el grado de Incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

El motivo va a ser desestimado porque en el caso que nos ocupa la Juez de instancia ha tenido en cuenta y valorado conforme a las reglas de la sana crítica tanto la prueba documental como la pericial médica, y razona en la sentencia sobre el cuadro de lesiones y limitaciones que le causó plena convicción, en ejercicio de su facultad de valoración, y ello a la vista del dictamen pericial practicado en juicio a instancia de la Mutua, de los informes médicos complementarios y pruebas de diagnóstico objetivo. Siendo esto así, no cabe sino recordar que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo. El Tribunal Supremo desde su sentencia de 24 de Junio de 1986 ha reiterado que el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes.

En atención al contenido del relato de hechos probados (y a las alusiones fácticas que contiene la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida), no cabe afirmar, como pretende la recurrente, de que el beneficiario sufra dolores constantes, limitación de movimiento, imposibilidad de mantenimiento de una postura de manera prolongada, ya sea de pie o sentado.

Por el contrario, en la sentencia de instancia se tiene como acreditado que el actor deambula sin dificultad, baja y sube escaleras, realiza la posición de cuclillas, realiza la compra e incluso carga pesos, concluyendo por ello que no se desprende agravamiento relevante de su patología en relación a las limitaciones consideradas en el año 2011, ni una limitación de sus capacidades que le impida realizar trabajos que no requieran grandes esfuerzos físicos o que sean predominantemente de carácter sedentario, todo ello sin perjuicio de lo que pudiera resultar tras la práctica de la intervención quirúrgica.

Como decíamos antes, corresponde a la Juzgadora 'a quo', en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos , formar su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador 'a quo', salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, aquí no sucede, habiendo de estarse a las conclusiones que se detallan en el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida, lo que conduce al rechazo del recurso, procediendo la desestimación del mismo y la confirmación de aquella.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS , la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Romeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 27/09/2017 en los autos nº 260/2017 seguidos en materia de prestaciones de incapacidad permanente, confirmándose así la sentencia de instancia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/165517 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.