Sentencia SOCIAL Nº 297/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3601/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 3601/18
Recurso de Suplicación 003601/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSE PEREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a treinta de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000297/2019
En el Recurso de Suplicación 003601/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de agosto de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000117/2016, seguidos sobre
Despido-Extinción-Cantidad convulneración de Derechos Fundamentales, a instancia de Juan María , asistido
por la Letrada Dª Yolanda Franco Amador, contra MONOLITH ALIMENTACION ESPAÑA SL, representada
por el Letrado D. Luis Verdú Cano FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, y en los que
es recurrente D. Juan María y MONOLITH ALIMENTACION ESPAÑA SL, ha actuado como Ponente el/a
Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. FRANCISCO JOSE PEREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE las demandas de extinción de contrato de trabajo, cantidad y despido presentadas por Don Juan María , con NIE NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , contra la mercantil MONOLITH ALIMENTACIÓN ESPAÑA S.L., con CIF B-54318977, y asimismo contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y, en consecuencia, debo emitir los siguientes pronunciamientos: 1.- DESESTIMAR LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL ejercitada 2.- Condenar a la empresa a abonar al trabajador demandante la cantidad total de 528,29 euros 'netos' en concepto de salarios devengados no abonados(475,45 euros del mes de Julio de 2015 y 52,84 euros del mes de Octubre de 2015) 3.- Declarar IMPROCEDENTE el despido efectuado con efectos desde el día 12 de febrero de 2016, por lo que debocondenar y condeno a la mercantil MONOLITH ALIMENTACIÓN ESPAÑA S.L., con CIF B-54318977, a que, a su elección, readmita a Don Juan María , en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido con fecha de efectos 12 de febrero de 2016, o le indemnice en la cantidad de 3692,61 euros brutos, en su caso con las deducciones y descuentos legalmente procedentes. Dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente sentencia, advirtiéndose a la citada empresa que de no ejercitar ningún tipo de opción de forma 'expresa', se entenderá que procede la 'readmisión'. El FOGASA deberá de responder del pago de las cantidades salariales reclamadas en los términos previstos en el art.33 ET . En caso de que la empresa opte por la 'readmisión', debo condenar y condeno a la empresa a abonar a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido y hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 34,43 euros diarios brutos, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios, debiendo en este caso la parte actora restituir la indemnización percibida.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Juan María , con NIE NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM002 , comenzó a prestar sus servicios profesionales en la empresa MONOLITH ALIMENTACIÓN ESPAÑA S.L., con CIF B-54318977, dedicada al comercio al por mayor de productos sin especificar, el 13 de diciembre de 2012 (fecha de antigüedad), en la categoría profesional de CHÓFER y en el centro de trabajo sito en La Nucía (Alicante), mediante contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, jornada a tiempo completo de 40 horas semanales de Lunes a Domingo, con derecho a percibir el salarios según el convenio colectivo aplicable.



SEGUNDO.- Por medio de escrito en el que la empresa le explicaba los hechos que se le atribuían, aquella procedió al despido disciplinario del trabajador con efectos del 12 de febrero de 2016, poniendo a su disposición los salarios del 11 y 12 de febrero de 2016 por importe de 65,75 euros (folios 65 a 69).

TERCERO.- En fecha 3 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2016, respectivamente, tuvieron lugar sin avenencia los preceptivos actos de conciliación administrativa de la primera (extinción de contrato y reclamación de cantidad) y segunda demanda (despido nulo con vulneración de derechos fundamentales).

CUARTO.-La parte demandante no ocupó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Juan María y la demandada MONOLITH ALIMENTACION ESPAÑA SL., habiendo sido impugnado por la empresa demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

I-RECURSO FORMULADO EN NOMBRE DE MONOLITH ALIMENTACIÓN ESPAÑA S.L.


PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto en nombre de la empresa demandada, que ha sido impugnado en nombre de la parte actora se estructura en cinco motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para que se modifique el hecho probado primero, y se adicione al final del mismo, a continuación de la frase 'con derecho a percibir el salario según el convenio colectivo aplicable'. este particular: 'que asciende a la suma de 1026,61 euros mensuales con prorrata de pagas extras incluídas' , aspecto el indicado que pretende se traslade también al último párrafo del fundamento de derecho 6, 'la cuantía de 1032,90 € por la de 1026,51 euros y la de 34,43 € por la de 34'.

2. La revisión propuesta no debe prosperar al basarse en la interpretación que efectúa de las nóminas que indica y la distinción entre conceptos salariales y extrasalariales, olvidando la reiterada doctrina jurisprudencial acerca de que la revisión debe deducirse directa e inequívocamente de los solos documentos invocados sin necesidad de interpretaciones (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ), teniendo en cuenta además que la determinación del salario cuando se produce disceptación al respecto no es solo cuestión de hecho sino que tiene connotaciones jurídicas, por lo que la determinación sin más de un importe concreto del mismo en los hechos probados, implicaría la introducción de aspectos jurídicos extraños al relato histórico, todo ello sin perjuicio de lo que se dirá, al examinar el recurso formulado en nombre del trabajador sobre el importe a considerar del salario al respecto.



SEGUNDO.- 1.Los siguientes motivos de este recurso se formulan al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denunciando en el segundo 'Aplicación indebida del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores ', argumentando en síntesis que constando firmadas por el trabajador las nóminas donde constan como percibidas las cantidades reconocidas por la sentencia de instancia no debió estimarse ni siquiera en parte esta pretensión.

2. Determinado en el artículo 2.1 in fine de la Orden de 27 de diciembre de 1994 por la que se aprueba el modelo de recibo individual de salarios, que 'la firma del recibo dará fe de la percepción por el trabajador de dichas cantidades, sin que suponga su conformidad con las mismas', consideramos que se ha probado por la empresa el pago de las cantidades que se han reconocido por la sentencia de instancia, que deberá ser revocada en este aspecto previa estimación de este recurso, atendiendo a lo expresamente instituído en los párrafos primero y tercero del apartado 1 del artículo 29 del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.



TERCERO.- 1. En el correlativo motivo de este recurso denuncia infracción del ' artículo 60.2 del ET relativo a la prescripción de las faltas que se imputan parcialmente en la carta de despido por aplicación indebida del mismo'. Centra su argumentación -en relación con lo indicado en el fundamento de derecho quinto, párrafo 11, de la sentencia de instancia- en que el hecho nº5 de la carta de despido era la descripción de una conducta que ya había sido objeto de sanción, que del hecho nº 3 de la carta solo se podían considerar las conductas acaecidas a partir del día 18 de diciembre cuando la empresa tiene plena conciencia de la comisión del hecho por lo que hasta el 12 de febrero de 2016 no habían transcurrido 60 días naturales y que lo realmente imputado era la continuidad de una conducta -invocando la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía-Sevilla de 21 de septiembre de 2017 - por lo que solo cabría el plazo de prescripción de seis meses que no había transcurrido, por lo que esas conductas no debían haber sido objeto de prescripción 'sino que debió haberse entrado en su análisis, lo que ya entraña de por sí indefensión a esta parte, ya que al no constar manifestación alguna sobre los hechos probados de las mismas no se ha podido valorar con todas sus circunstancias el despido'.

2. De los siete últimos párrafos del fundamento jurídico quinto de la muy enjundiosa sentencia de instancia destacamos lo siguiente : 'El art.60.2 ET establece... Es por ello que no pueden tomarse en cuenta las referencias en la carta de despido a hechos hipotéticamente sucedidos en el año 2014, así como los días 1, 14, 15 y 17 de diciembre de 2015, desde el momento en que la fecha de efectos del despido fue el 12 de febrero de 2016, pues dichos hechos deben entenderse prescritos, aún de considerarse faltas muy graves, cuyo máximo plazo prescriptivo, como antes se ha reseñado, es de 60 días, y por ende, aún no siendo objeto de sanción, según refiere la propia carta de despido (folio 68), tampoco pueden ser tomados en consideración como muestra de reiteración en la conducta del trabajador aquí demandante. De este modo, los hechos situados en esas fecha no pueden ser objeto de discusión, centrándonos exclusivamente en los hechos del 4 de Enero y 11 de febrero de 2016, únicos no prescritos. El 4 de enero de 2016 se le atribuye no haber asistido al trabajo tras el acto de conciliación administrativa con la empresa, mientras que el 11 de febrero de 2016 se le imputa responder con malos modales a la administradora Doña Angustia a las 9 horas de la mañana, cuando esta la preguntó sobre una orden de trabajo de una tienda. Asimismo, que tras marcharse regresó a los pocos minutos adoptando una actitud desafiante, y que después se marchó, no regresando ese día ni el siguiente (12 de enero de 2016), entendiendo la empresa que se trató de un despido verbal, pues la administradora le llegó a decir que cogiera sus cosas y se marchase. Por medio de escrito de 12 de febrero de 2016, la empresa procedió a plasmar lo antes expuesto en forma de despido disciplinario escrito con efectos del mismo 12 de febrero de 2016 (folios 65 a 69). Sin embargo, y aún relatando en esa carta los hechos del 11 y 12 de febrero de 2016, a la hora de informar de los motivos del despido, acudió a narrar los hechos de 2014 y 2015 antes declarados prescritos, y la ausencia en el puesto de trabajo el 4 de enero de 2016, tras el acto de conciliación administrativa, calificando los hechos de desobediencia, disminución continuada y transgresión de la buena fe contractual, en base al art.35 del convenio provincial de supermercados de Alicante, situando en la reincidencia el verdadero motivo de la sanción final de despido por la comisión de falta 'muy grave'. Sin embargo, dicha sanción fue incorrectamente calificada, pues la reincidencia supone que en al menos 1 año el trabajador haya sido 'sancionado' por dos o más 'faltas graves', y, si bien es cierto que en esa carta de despido se hace referencia a dos hipotéticas sanciones anteriores de fechas 11 de noviembre y 1 de diciembre de 2015, aquella fue calificada en su momento de falta grave, pero esta como falta leve, motivos por los que, no siendo ambas faltas graves, ya no procedería el reconocimiento de la reincidencia. A ello debe añadirse que finalmente, al relatar los motivos de despido, no se incluyen los hechos del 11 y 12 de febrero de 2016, que los anteriores narrados están prescritos, y que, en consecuencia, el único hecho susceptible de sanción sería la ausencia parcial en la jornada del 4 de enero de 2016, que en su caso constituiría una falta leve ex art.35.1.b del convenio, a sancionar según el art.36 de dicho texto legal con suspensión de empleo y sueldo hasta 2 días o bien amonestación verbal o escrita, pero en ningún caso como despido disciplinario. De este modo, sólo resta por probar si se practicó prueba suficiente de dicha ausencia del trabajador el 4 de enero de 2016, prueba que le corresponde a la empresa demandada. Ninguno de los documentos probó tal extremo, por lo que deben analizarse los interrogatorios practicados. El demandante reconoció en Sala no haber acudido a trabajar aquella jornada por haberse desplazado al acto de conciliación administrativa, por lo que tal ausencia está debidamente acreditada, sólo restando por determinar si estaba justificada legalmente o no, o dicho de otro modo si tal acto de conciliación habilitaba al trabajador a ausentarse toda la jornada o sólo por el tiempo necesario para celebrar dicho acto de conciliación. El art.37.d) ET dispone......El art.17 del convenio, en el mismo sentido, lo que resulta extrapolable al caso de autos, en el sentido que si bien estaba justificada la ausencia del trabajador en aquella jornada del 4 de enero de 2016, tan sólo por el tiempo imprescindible para acudir a dicho acto de conciliación, no por tanto para ausentarse por toda la jornada, como reconoció durante su interrogatorio finalmente hizo, motivo por el cual dicho hecho (4 de enero de 2016), único reprochable jurídicamente, podría haber sido sancionado pero no como despido, sino como máximo como falta leve......'.

3. Con los antecedentes expuestos se impone la desestimación de este motivo, por cuanto, a) de acuerdo con lo prevenido por el artículo 105.2 de la LJS, 'para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido', de ahí que delimitado el juicio por despido a los hechos aducidos en la carta no pueda admitirse al demandado explicación correctora de lo indicado en la comunicación escrita en este trámite de recurso, teniendo en cuenta que ni siquiera se ha intentado introducir en el relato histórico el resultado de probanzas al respecto no tenidas en cuenta por la sentencia impugnada ni revisar lo indicado con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, b) tal y como resulta de la doctrina jurisprudencial (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011 (R.4572/2010 ) cuando indica que '... 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquélla en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'...2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ... 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción , que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo contínuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta , es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción...'; como quiera que la naturaleza de los hechos imputados es variopinta así, incumplimiento de órdenes de trabajo, ausencias injustificadas al trabajo y faltas de respeto, hechos y conductas de las que no cabe predicar ocultación alguna, no entendemos pueda aplicarse la doctrina de la infracción continuada a efectos de fijar el dies a quo del plazo de prescripción, c) cuestión diferente a la de la infracción continuada es la de la reincidencia, que como ya se dijo en la sentencia de instancia y esta Sala comparte, '...en base al art.35 del convenio provincial de supermercados de Alicante, situando en la reincidencia el verdadero motivo de la sanción final de despido por la comisión de falta 'muy grave'. Sin embargo, dicha sanción fue incorrectamente calificada, pues la reincidencia supone que en al menos 1 año el trabajador haya sido 'sancionado' por dos o más 'faltas graves', y, si bien es cierto que en esa carta de despido se hace referencia a dos hipotéticas sanciones anteriores de fechas 11 de noviembre y 1 de diciembre de 2015, aquella fue calificada en su momento de falta grave, pero esta como falta leve, motivos por los que, no siendo ambas faltas graves, ya no procedería el reconocimiento de la reincidencia......'.



CUARTO.- 1.En el siguiente motivo del recurso que se está examinando, denuncia 'la infracción por inaplicación y aplicación indebida del artículo 54.1 y 54.2 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores '. Argumenta en síntesis que del conjunto de la prueba documental obrante en autos se deduce una conducta incumplidora del trabajador, conducta merecedora del despido, trayendo a colación la 'sentencia anteriormente citada o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Social, Sentencia 941/2017 de 24 May. 2017, Rec. 675/2017 que incide en los mismos términos'.

2. Para desestimar también este motivo, basta con reproducir aquí lo ya indicado en el fundamento jurídico anterior, sobre los hechos imputados y su prueba, así como su calificación, teniendo en cuenta, reiterando lo ya dicho antes al respecto de que ni siquiera se ha intentado introducir en el relato histórico el resultado de probanzas no tenidas en cuenta por la sentencia impugnada ni revisar lo indicado con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, careciendo por otra parte las sentencias invocadas de la Sala de lo Social de Andalucía/ Sevilla y Málaga, de carácter jurisprudencial ( art.1.6 del Código Civil ).



QUINTO.- 1.En el correlativo y último motivo de recurso denuncia infracción del ' artículo 56.1 ET ', pues a su juicio para el caso de reconocer la improcedencia del despido, 'existiría un error en el cálculo de la indemnización ya que siendo el salario regulador el de 1.026,51 euros, aplicando la fórmula que se explica en el fundamento de derecho sexto, último párrafo, resultaría una indemnización por importe de 3.669,02 euros y no la de 3.692,61 euros, por lo que en dicho extremo debe ser objeto de rectificación el importe de la indemnización a la que ha sido objeto de condena'.

2.Tampoco este motivo debe prosperar en armonía con lo indicado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, y sin perjuicio -como allí ya quedó dicho- de lo que se dirá, al examinar el recurso formulado en nombre del trabajador sobre el importe a considerar del salario al respecto.

II-RECURSO FORMULADO EN NOMBRE DE Don Juan María

SEXTO.- La copia de las sentencias firmes presentadas junto con el escrito de interposición de este recurso, respecto de lo cual nada se objeta, como se indica expresamente en el escrito de impugnación del recurso, van a ser admitidas a efectos principalmente informativos al tratarse de sentencias firmes dictadas en procesos por sanción de fechas 15 de noviembre y 1 de diciembre de 2015 , a las que se alude en la carta de despido de 12 de febrero de 2016.

SÉPTIMO.- 1. Este recurso se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la LJS para que se modifique la categoría y el salario del trabajador que constan en el hecho probado primero, indicando: 'La categoría del trabajador pasó a ser de chófer a auxiliar administrativo, de conformidad con el contrato y posterior modificación comunicada al Servef a los folios 152, 153 y 154. El salario a los efectos del presente procedimiento es de 1.101,31 euros mensuales con inclusión de prorrateo de pagas, de conformidad a los folios 283 y 326 de l as actuaciones, correspondientes a la mensualidad de septiembre de 2015.' 2. El motivo merece prosperar si bien en parte, en lo atinente al salario a considerar a efectos indemnizatorios, por cuanto existiendo disceptación al respecto determinar el importe del salario en un hecho probado podría predeterminar el fallo y tener connotaciones jurídicas, por lo que se aceptará el motivo en cuanto que el salario percibido en septiembre de 2015 ascendía a 1.101,31 euros con inclusión de prorrateo de pagas, tal y como consta en el documento en que se basa la revisión.

OCTAVO.- 1. El siguiente y último motivo de este recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS y se divide en tres submotivos. En el primer submotivo denuncia 'infracción de la doctrina jurisprudencial que pasa a reflejarse respecto del salario a tenerse en consideración en los presentes' que debe ser el que venía percibiendo el trabajador cuando se produce el despido.

2. Este submotivo merece prosperar en parte, en armonía con la revisión fáctica aceptada también parcialmente, aplicando la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de enero de 2011 , de conformidad con la cual debe multiplicarse por doce el salario mensual y el resultado dividirlo por los 365 días del año, de ahí que ( 1.101,31 x 12= 13.215,72) : 365= 36,20, por lo que el salario regulador de la eventual indemnización resultante ascenderá a 36,20 € día, y no a 34,43 euros brutos como se indica en la resolución recurrida (último párrafo de su fundamento jurídico quinto, por lo que la indemnización resultante ascenderá (efectuando una simple regla de tres) a 3.882,44 euros en lugar de los 3692,61 reconocidos por la sentencia de instancia.

3. En el segundo submotivo denuncia 'infracción de la garantía de indemnidad del trabajador, despido nulo por represalia.- Infracción art. 24.1 CE , derecho a la tutela judicial efectiva, en relación al art. 17.1 del ET '. Centra su argumentación en que el despido se produjo como consecuencia de las reclamaciones del trabajador por horas extraordinarias (inicio por burofax de 23 de octubre de 2015 , papeleta de conciliación de 28 de octubre de 2015, intento de conciliación sin efecto en 2 de siembre de 2915 y demanda de 4 de diciembre de 2015; papeleta de conciliación sobre extinción de relación laboral ex art. 50 ET en 30 de octubre de 2015, intento de conciliación sin efecto en 3 de diciembre de 2015 y ulterior demanda de 4 de diciembre de 2015, acumulada a la de despido; primera sanción impuesta en 11 de noviembre de 2015, seguida de otra de 1 de diciembre de 2015, que impugnadas judicialmente han dado lugar a sendas sentencias favorables al trabajador, habiéndose producido el despido primero verbalmente en 11 de febrero de 2016 y luego por escrito en 12 de febrero del mismo año.

4. Como el Tribunal Constitucional viene indicando (véanse por ejemplo sus sentencias 183/2015, de 10 de septiembre y 87/98, de 21 de abril , '...en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art.

4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores ]... En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE , articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria...En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido ...En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario...lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido...'.

5. Siendo así que del conjunto de hechos aportados y probados en el proceso no se deduce la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- indemnidad, sino que la actuación de la empresa se produjo al amparo de su poder de dirección y de su potestad disciplinaria ( artículos 20.1 . y 2 , y 58 del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) cualquiera que haya sido el resultado de los procesos pendientes, no estimamos la existencia de un indicio razonable de que el acto empresarial lesione el derecho fundamental, por lo que debe decaer la denuncia de infracción de la garantía de indemnidad, máxime cuando ni siquiera se ha intentado introducir en el relato histórico datos de los que poder deducir indicios de vulneración de tal garantía.

6. En el último de los submotivos denuncia 'infracción por inaplicación del art.50 ET ', realizando a continuación un alegato sobre los salarios adeudados y los retrasos en su abono que relaciona, aludiendo a la ausencia de recibos firmados por el trabajador, y a las 'pruebas de interrogatorio y testificales', invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008 (R. 294/2008 ), y postulando que se reconozca la indemnización correspondiente a la extinción por voluntad del trabajador ex art.50 ET , de forma subsidiaria para el caso que no se declare la nulidad del despido. Este submotivo tampoco debe prosperar por la elemental razón de que en el recurso no se combate en forma la desestimación de la extinción de la relación laboral por no estar 'vivo' el contrato en el momento de dictarse la sentencia, tal y como se razona en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, y se postula en el escrito de impugnación del recurso, por lo que aunque la Sala no compartiera lo indicado al respecto por la sentencia de instancia, atendiendo a lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 febrero de 2012 (rec. 2211/2011 ) que cita otras, no cabría por obvias razones de congruencia ( artículo 218.1, párrafo segundo, de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil ) acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que se hayan querido hacer valer, costruyendo en definitiva de oficio el recurso, máxime cuando ni siquiera se ha intentado introducir en el relato histórico los salarios adeudados y/o abonados con retraso.

III- RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS NOVENO.- 1. Corolario de todo lo razonado será la estimación parcial de los recursos interpuestos, y con revocación también parcial de la sentencia impugnada absolvemos a la empresa recurrente del pago de los 528,29 euros por salarios adeudados, y sustituímos el importe indemnizatorio de los 3692,61 euros reconocidos por la sentencia de instancia por el de 3.882,44 euros. Sin costas dado el signo revocatorio parcial del fallo (artículo 235.1 de la LJS).

2. De conformidad con lo previsto en el artículo 203.2 y 3 de la LJS, a la firmeza de la presente se procederá a la devolución a la empresa recurrente de la diferencia entre las dos condenas y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, así como a la devolución de la totalidad del depósito constituído para recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto en nombre de MONOLITH ALIMENTACIÓN ESPAÑA S.L., y el también interpuesto en nombre de don Juan María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante, el día veinticinco de agosto de dos mil diecisiete en procesos acumulados de extinción de contrato de trabajo y reclamación de cantidad y de despido nulo con vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad) o subsidiariamente improcedente, ambos a instancia de Don Juan María contra MONOLITH ALIMENTACIÓN ESPAÑA S.L. y con revocación también parcial de la sentencia impugnada absolvemos a la empresa recurrente del pago de los 528,29 euros por salarios adeudados, y sustituímos el importe indemnizatorio de los 3692,61 euros reconocidos por el de 3.882,44 euros. Sin costas dado el signo revocatorio parcial del fallo (artículo 235.1 de la LJS). Firme que sea la presente resolución procédase a la devolución a la empresa recurrente de la diferencia entre las dos condenas y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados en su caso, así como a la devolución de la totalidad del depósito constituído para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3601 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.