Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00297/2021
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C/ GERARDO DIEGO, S/N CUENCA
Tfno:969247000
Fax:969247061
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: PMS
NIG:16078 44 4 2020 0000062
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000062 /2020
Procedimiento origen: 62/2020 /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Bartolomé
ABOGADO/A:JULIO JAVIER SOLERA CARNICERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:AHORRAMAS SA
ABOGADO/A:VIRGINIA GUIJARRO APARICIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En CUENCA, a treinta de junio de dos mil veintiuno.
D. RAMON GONZALEZ DE LA ALEJA GONZALEZ DE LA ALEJA Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000062 /2020 a instancia de D. Bartolomé, contra AHORRAMAS SA, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-D. Bartolomé presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra AHORRAMAS SA, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se han celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-La cuestión debatida ha sido: Despido del actor, calificación y efectos, y reclamación de cantidad.
Hechos
PRIMERO.-El actor, D. Bartolomé, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa 'AHORRAMAS, S.A.', desde el día 26 de agosto de 2.013, mediante un contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con la categoría profesional de 'Dependiente (Grupo 2)', realizando funciones de 'Segundo Encargado' en la sección de 'Pescadería', y percibiendo un salario bruto diario 48,47 € (total suma nóminas último año dividida entre 365), con prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.-En fecha 15 de noviembre de 2.019 la empresa remite al actor su carta de despido con el siguiente contenido literal:
'Muy Sr. Nuestro:
Por la presente lamentamos comunicarle la decisión de esta empresa de proceder a su despido disciplinariopor el siguiente motivo:
El pasado 9 de noviembre de 2019, a las 8:42 horas de la mañana Vd. se dispuso a abandonar la tienda para disfrutar del descanso para el desayuno. Sin embargo, antes de abandonar directamente la tienda, Vd. se dirigió al pasillo de refrescos, cogió una lata de Redbull y cuando giró hacia el pasillo de vinos se la guardó en uno de sus bolsillos derecho. Posteriormente, Vd. pasó por la línea de cajas y no efectuó el pago del refresco que había sustraído, abandonando de esta forma la tienda sin pagar el producto. Resulta importante además mencionar que cuando Vd. pasó por la línea de cajas no saltó el sistema de checkpoint antirrobo porque el producto que Vd. había sustraído no se encuentra con el chip de alarma.
De los hechos descritos pudo percatarse el segundo responsable de tienda (Don Damaso) cuando observó que Vd. en vez de salir directamente de la tienda para desayunar se dirigió primero al pasillo de bebidas (el cual no se encuentra en el itinerario que en condiciones normales tomaría para salir de la tienda). En un primer momento el mencionado Sr. Damaso pensó que sería porque Vd. iba a coger el producto que abonaría al pasar por línea de cajas, pero cuando se percató de que Vd. había salido de la tienda sin pagar ningún producto fue cuando sospechó de Vd. Es por ello que el Sr. Damaso decidió comunicar lo ocurrido al departamento de Seguridad de la empresa para que revisaran las grabaciones de las cámaras de la tienda, momento en el cual se confirmaron las sospechas que existían hacia Vd. y quedó de manifiesto sus intenciones reales, pues en dichas grabaciones se observa como Vd. coge un producto de la tienda, se lo guarda en el bolsillo y abandona la tienda sin pagarlo. Además, el Departamento de Seguridad de la empresa comunicó al Sr. Damaso la zona del pasillo de la que Vd. había sustraído el producto, por lo que el Sr. Damaso pudo comprobar si existía falta de stock de alguna de las bebidas de esa zona, corroborando finalmente que el producto que Vd. había cogido era una lata de Redbull.
Por todo lo anterior, lo cierto es que Vd. guardó concienzudamente un producto de la empresa en su bolsillo para su consumo propio sin abonarlo previamente, incumpliendo con ello además la normativa interna de la empresa sobre compras.
Sin perjuicio de la trascendencia que otros ámbitos del derecho comporta su actuación, la realidad es que la expresada conducta es constitutiva de un incumplimiento muy grave y culpable por su parte de las obligaciones que, presididas siempre por la buena fe, tiene para con esta empresa, de acuerdo con lo que prevén los arts. 30.5 del Convenio Colectivo de Comercio en General de la Provincia de Cuenca con grave perjuicio para la buena marcha de esta empresa, conductas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 44 del referido C.C . determinan su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del día 15/11/2019, fecha a partir de la cual deberá Vd. abstenerse en lo sucesivo de venir a esta empresa para prestar servicios laborales, al quedar desde la misma extinguido el contrato de trabajo que le unía a Vd. a esta mercantil, tal y como establece el artículo 49.1.k) del referido Estatuto de los Trabajadores.
Tal y como dispone el artículo 49.2 del reiterado estatuto, esta empresa pone a su disposiciónla cantidad de 415,48 €en concepto de liquidación por saldo y finiquito, detallándose por conceptos, períodos y cantidades en el documento que se adjunta en esta carta. Igualmente se enviará a través del sistema certific@2 la documentación que acredita su situación de desempleo.
Fdo. La dirección'
TERCERO.-Además de la calificación de improcedencia del despido, el actor solicita en el escrito de la demanda (acumulada) reclamación del abono de la cantidad de 15.753,72 € por el concepto de horas extras, expuestas y explicadas en el hecho segundo del (segundo) escrito de demanda, que se da por reproducido en su integridad.
CUARTO.-Hasta el 1 de abril de 2.019, el actor ha venido realizando la siguiente jornada de trabajo: 5 días a la semana, de 07:30 a 15:00 horas en el turno de mañana.
QUINTO.-Según en el apartado 1 ('Compras durante el tiempo de descanso'), punto 1 ('Trabajadores con turno de mañana') de la 'Normativa de Compras' de la empresa: 'Los trabajadores del turno de mañana podrán adquirir artículos en el centro de trabajo para su consumo durante el tiempo de descanso. Para ello, se habilitará una caja, antes de la apertura de la tienda, a fin de que los trabajadores puedan abonar el importe de los artículos... a) Únicamente se permitirá la compra de artículos que se destinen para su consumo durante el período de descanso (bollería, bebidas no alcohólicas, etc.)...'. Además de dicha norma, era costumbre en el centro de trabajo que los trabajadores pudieran adquirir productos del propio supermercado y abonarlos con posterioridad en la caja al terminar su turno de trabajo, estando también instaurada, como práctica habitual, que en turno de la mañana, antes de abrir la tienda al público y durante el desayuno (de 08:30 a 08:50 horas), los trabajadores pudieran coger algún producto del supermercado (bollería, bebidas no alcohólicas, habitualmente) y lo abonaran al pasar por la línea de cajas (a la cajera o al segundo encargado), pero si no había ninguna caja abierta en ese momento, se dejara el importe al lado de alguna de ellas o bien se abonara al terminar el turno de trabajo; asimismo, en el turno de tarde, durante el tiempo de descanso para la merienda -20 minutos-, a fin de no consumir parte del mismo esperando en la fila de la caja si había muchos clientes, era práctica habitual que los trabajadores abonaran el producto para consumo propio al finalizar la jornada, previa comunicación a la cajera. Excepcionalmente ha sucedido que el producto adquirido por el trabajador se abonara al día siguiente.
SEXTO.-El actor no fue advertido por la empresa de la falta de abono el producto que consumió el día 9 de noviembre de 2.019, ni fue conminado por la empresa para que lo abonara antes de serle entregada la carta de despido.
SÉPTIMO.-No consta acreditado que el despido del actor fuera puesto en conocimiento de la representación legal de los trabajadores, ni que el actor fuera asistido por un representante legal al momento de la comunicación de su despido disciplinario.
OCTAVO.-El actor no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
NOVENO.-No consta que el actor hubiera sido sancionado con anterioridad por la empresa.
DÉCIMO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio en General de la provincia de Cuenca (B.O.P. nº 114, de 29 de septiembre de 2.017).
UNDÉCIMO.-En fecha 16 de diciembre de 2.019 se presentó por el actor papeleta de conciliación por despido y al día siguiente otra por reclamación de cantidad, ante la Dirección Provincial de Cuenca de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, celebrándose, de forma conjunta, el preceptivo acto de conciliación laboral extrajudicial el día 2 de enero de 2.020 ante la Letrada conciliadora de la U.M.A.C de Cuenca, finalizando el mismo con el resultado de 'Sin Avenencia'.
Fundamentos
PRIMERO.-El relato fáctico se ha obtenido en su integridad de la documental obrante en las actuaciones y de prueba realizada en el acto de juicio oral. En concreto, y a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.R.J.S.), los hechos probados que anteceden se han obtenido por los siguientes medios de prueba:
- El hecho probado primero, por lo que respecta a la categoría profesional y funciones del actor, del documento nº 1 aportado por el actor (nóminas), coincidente con la documental aportada por la demandada (documento nº 6), ambos aportados en el actor de Vista, así como en las testificales -en lo referido a la descripción del puesto de trabajo en el desempeño de las funciones de 'segundo responsable de la sección de pescadería'- , e igualmente, en lo que respecta al salario diario, de la suma de la totalidad de las nóminas aportadas referidas al último año, divididas entre 365 ( SS.T.S. de 30 de junio de 2.008 [Rec. nº 2639/2007] y de 31 de octubre de 2.007 [rcud. nº 4181/2006]; y S.T.S.J. de Madrid de 23 de julio de 2.003).
- El hecho probado segundo, del documento nº 1 aportado con la demanda.
- El hecho probado tercero, del contenido del escrito de demanda de reclamación de cantidad, acumulado al de despido.
- El hecho probado cuarto, del bloque de documentos nº 2 del ramo de prueba de la parta actora, que son los horarios de trabajo de la sección de pescadería donde prestaba sus servicios el actor, coincidente con las testificales de D. Gustavo y D. Hermenegildo.
- El hecho probado quinto, del documento nº 8 del ramo de prueba de la demandada y testificales de D. Gustavo y D. Hermenegildo, ambos con la categoría profesional de reponedores y cajeros del mismo centro de trabajo.
- El hecho probado sexto, contiene un hecho que no ha sido controvertido.
- El hecho probado séptimo del análisis de la totalidad de la prueba presentada.
- El hecho probado octavo, contiene un hecho que no ha sido controvertido.
- El hecho probado noveno, contiene un hecho que no ha sido controvertido.
- El hecho probado décimo, contiene un hecho que no ha sido controvertido.
- Y el hecho probado undécimo del Acta de Conciliación Laboral Extrajudicial que acompaña a la demanda.
SEGUNDO.-Antes de poder entrar a conocer del fondo del asunto es preciso dar respuesta a la excepción de falta de acción planteada por la representación letrada de la empresa demandada al considerar que, dado que el actor ha reconocido expresamente los hechos que han motivado su despido disciplinario y ha renunciado al ejercicio de cualquier acción, tanto la referida a la calificación jurídica del despido como a cualesquiera reclamación de cantidad, el mismo carece de legitimación activa para el planteamiento de ambas demandas acumuladas, entendida ésta como la vinculación de un sujeto (el aquí trabajador) con un objeto litigioso determinado que le habilita para solicitar una sentencia de fondo.
Sobre dicha excepción procesal es asentada la doctrina judicial que considera que, al menos desde la visión de los tribunales laborales, la misma un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia, lo que ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado con: a) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular; b) una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada; c) la ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas; y d) una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada ( SS.T.S.J. de Cataluña de 22 de marzo del 2.011 [rec. sup. nº 32/2010] y de 19 de julio de 2.013 [rec. sup. nº 7334/2012]).
La doctrina científica y judicial mayoritaria considera el derecho de acción como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar a producirse si se alega por la contraparte la denominada, en la praxis, excepción de 'falta de acción' y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legítimo quo en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela; cabe pues afirmar que la excepción sólo puede ser acogida frente a quien no es titular o carece de dicho interés. Desde este prisma, el acogimiento de la excepción de falta de acción guarda íntima relación con la legitimación procesal activa, de manera que la única posibilidad es apreciar la falta de fundamentación de la pretensión ejercitada, lo que no constituiría un motivo o razón de oposición de carácter formal puesto que dicha carencia afecta al fondo del asunto y, de existir esa deficiencia de fundamentación, condicionará sin duda el pronunciamiento sobre el fondo, sin que quepa dejar imprejuzgado por tal causa el fondo de la litis.
En el caso de autos dicha supuesta falta de acción se centra en la alegada renuncia del actor al ejercicio de las acciones ejercitadas (sobre su despido y en reclamación de cantidad), lo cual enlazaría con el tema de la disponibilidad o posibilidad de renuncia de derechos por parte del trabajador. En este sentido, en primer lugar, como criterio absoluto, ha de partirse de lo establecido en el artículo 6.2 del Código Civil (C.C.) que establece que ' La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros'; determinando la doctrina constitucional que son ilícitos, por ejemplo, los pactos que tuvieran una causa contraria a un derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional 191/1996, de 26 de noviembre). A mayor abundamiento, en el estricto ámbito laboral, el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores establece que los trabajadores no pueden disponer válidamente -antes o después de su adquisición- de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, ni de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo ( S.T.S. de 9 de marzo de 2.004 [rec. nº 765/2003]), implicando dicha indisponibilidad la prohibición de negocios jurídicos dispositivos (unilaterales o bilaterales) mediante los cuales se produzca un cambio en la situación jurídica preexistente provocando, como consecuencia, la transferencia, modificación o extinción de un derecho.
Partiendo de ello, el derecho a la tutela judicial efectiva (ex artículo 24 de la Constitución Española -C.E.-), como todo derecho fundamental, es, por definición, indisponible e irrevocable, sin que, por tanto, quepa renunciar al mismo ( SS.T.S. de 23 de marzo de 1.987 y de 17 de octubre de 1.988), y, aún si la misma se produjera, sería nula de pleno derecho (v.gr., SS.T.S. de 18 de julio de 1.986 y de 18 de noviembre de 1.986). La acción no es sino un derecho subjetivo de naturaleza pública, distinto e independiente del derecho subjetivo material o privado, a través de cuyo ejercicio se pretende satisfacer el de tutela judicial efectiva en tanto que derecho a obtener una respuesta judicial fundada en Derecho; respuesta que bien puede en consistir en la inadmisión por faltar alguno de los presupuestos o requisitos procesales, siempre que la misma sea fundada en Derecho y no interprete la normativa procesal de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican (entre otras, Sentencia del Tribunal Constitucional 19/2006, de 30 de enero). En este sentido, tratándose del acceso a la jurisdicción, y estando consecuentemente en juego la obtención de una primera decisión judicial, los cánones de control de constitucionalidad se amplían como consecuencia de la proyección del principio «pro actione», con el objeto de evitar que determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva sobre la pretensión a él sometida. Por tanto, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, el rechazo de una acción por 'falta de acción' habrá de ser interpretado de forma absolutamente restrictiva. Dando un paso más, las acciones pueden clasificarse en función de la pretensión, que no es sino la declaración de voluntad por la que se solicita una actuación del órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de tal declaración judicial efectiva, tal y como se acoge por el artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C.), que dispone que ' Se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley'. En la senda de todo lo manifestado, como derecho indisponible e irrenunciable, el artículo 27.5 del Convenio Colectivo de aplicación establece que ' Las sanciones siempre podrán ser impugnadas por el trabajador ante la jurisdicción competente, ....'.
Por todo ello, dada la absoluta imposibilidad por parte del actor a la renuncia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al ejercicio de acciones que considere oportunas en defensa de sus intereses legítimos, procede la desestimación de la excepción procesal planteada por la demandada.
TERCERO.-Antes de analizar el supuesto de la presente litis, es dable recordar que en el proceso laboral han de aplicarse las disposiciones civiles de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C.) sobre la prueba (Capítulo V del Título I del Libro II), aunque acomodadas a las especialidades contenidas en la ley rituaria laboral (Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), que implica, entre otras cuestiones, que, como regla general, la prueba de las obligaciones corresponde a quien reclama su cumplimiento y su extinción a quien se opone a ellas ( artículo 217 de la L.E.C.), lo que traducido al ámbito laboral significa que el trabajador -como demandante- debe acreditar la existencia de las obligaciones que del mismo reclama su cumplimiento, esto es, los hechos constitutivos de su pretensión (así, en el presente caso, la existencia de la relación laboral, y el cabal cumplimiento de sus obligaciones laborales), y el empresario -como demandado- debe acreditar que ha cumplido con las obligaciones que se le reclaman, es decir, los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes (en este pleito, la concurrencia de las causas motivadoras del despido disciplinario del actor y el cabal cumplimiento de los requisitos formales para ello).
La inversión de la carga de prueba acontece cuando se altera la distribución de la misma ( artículo 217.2 y 3 de la L.E.C.), y en el proceso laboral ocurre en la modalidad procesal especial de despido porque la norma así lo dispone (ex artículo 105.1 de la L.R.J.S.). Siendo también posible que el propio Juez lo acuerde, atendiendo a la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes ( artículo 217.6 de la L.E.C.; y S.T.Co. 144/2006, de 8 de mayo; SS.T.S. de 29 de septiembre de 2.010 [EDJ 2010, 246769], y de 2 de noviembre de 1.990; S.T.S.J. de Navarra de 12 de abril de 2.000 [rec. sup. nº 111/00]; S.T.S.J. de Andalucía/Málaga de 10 de noviembre de 2.000 [EDJ 2000, 60876]; y S.T.S.J. de Madrid de 6 de febrero de 2.006 [EDJ 2006, 40624]); correspondiendo también al propio juzgador la libre valoración de la prueba, con absoluta libertad de criterio sobre los diversos medios de prueba aportados ( SS.T.S. de 22 de enero de 1.991, y de 28 de enero de 1.991; y S.T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 25 de octubre de 2.005 [EDJ 2005, 299549]), sin mayores cortapisas a la hora de estimar veraces unos medios probatorios frente a otros, lo que no le exime de la obligación de explicitar en la sentencia ( artículo 97.2 de la L.R.J.S.) el razonamiento lógico que de las pruebas le conduce a los hechos que estima probados ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero; S.T.S.J. de Cataluña de 27 de diciembre de 1.991 [rec. sup. nº 4441/91]; y SS.T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 9 de febrero de 1.994, y de 22 de febrero de 1.994); debiéndose entender que la valoración realizada por el juzgador es correcta, salvo que se demuestre que sea arbitraria, irracional, ilógica o absurda ( S.T.S.J. de Cataluña de 15 de julio de 2.005 [EDJ 2005, 322652]).
CUARTO.-El despido del actor efectuado por la empresa demandada ha de ser considerado contrario a Derecho tanto por razones formales como materiales.
Por lo que respecta a los incumplimientos formalesen los que ha incurrido la empresa demandada, los mismos consisten en los siguientes:
1º)La falta de comunicación a la representación legal de los trabajadores del despido del actor.
Tal y como impone el párrafo primero del apartado 3 del artículo 27 del Convenio Colectivo de aplicación, ' La empresa darácuentaa los representantes legales de los trabajadores de toda sanción por falta muy graveque se imponga.'. En consecuencia, dados los términos imperativos en los que se redacta la norma convencional, no cabe la elusión de su aplicación, sin excusa alguna y con independencia de las circunstancias que concurrieran para que la empresa pudiera proceder (lícitamente o no) a dicha extinción contractual cuando la misma trae causa en la imposición de la máxima sanción por falta muy grave, tal y como sucede en la presente litis, sin que la empresa haya articulado medio de prueba alguno que acreditara el cumplimiento de dicho requisito formal de puesta en conocimiento del despido disciplinario efectuado, ni en momento anterior, ni simultáneo, ni inmediatamente posterior a su imposición. En estos casos, la norma legal de referencia (apartado 4, en relación con el 1, del artículo 55 del E.T.), impone la calificación de improcedencia del despido al no ajustarse a las formalidades, legal o convencionalmente, impuestas.
2º)La falta de asistencia al trabajador por un representante legal de los trabajadores en el momento de la comunicación de la sanción.
Reforzando las garantías de asesoramiento y protección del trabajador, el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 27 del Convenio también establece -en este caso como opción del trabajador- que ' en el momento de comunicación de la sanción' el trabajador 'podráestar asistido por un representante legal de los trabajadores'. Sin embargo, en el presente caso no se le ofreció al actor dicha posibilidad por la empresa, antes al contrario, el mismo ha manifestado una cierta presión ejercida por la que fue su empleadora a la hora de confeccionar un escrito reconociendo los hechos en los que fundamentaría la sanción, el cual hubiera no ser así redactado con la simple presencia de dicha representación legal. No es un tema menor el aquí destacado, por cuanto, como se analizará seguidamente, toda la estrategia de la empresa orbita alrededor del reconocimiento de los hechos por parte del actor, tanto en la excepción de falta de acción inicialmente planteada, como sobre el fondo, cuando del análisis formal de las pruebas ofrecidas por la parte demandada se pueden inferir alteraciones y manipulaciones en su confección y presentación, de claro tenor artificioso, que las ilegitimarían a los efectos acreditativos pretendidos, que más tarde se analizarán, sin que la confección de dichos documentos por parte del actor, de forma libre, voluntaria y por propia iniciativa, vengan avaladas por la representación legal del trabajador, dada su ausencia y falta de conocimiento de los hechos.
3º)Ausencia de información de grabación de imágenes en el centro de trabajo.
No consta acreditado que el actor hubiera sido informado con carácter previo a su incorporación en la empresa de la colocación de cámaras de seguridad y vigilancia, tal y como establece el artículo 20.3 del E.T., en relación a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2.016, y cuyos límites vienen establecidos por diversa doctrina constitucional (vid. Sentencias del Tribunal Constitucional 98/2000, de 10 de abril; 186/2000, de 10 de julio; 29/2013, de 11 de febrero, 170/2013, de 7 de octubre; y 212/2013, de 16 de diciembre), pues el documento nº 7 aportado por la parte demanda con el que intenta acreditar dicho extremo, contiene una firma no reconocida por el actor, que en nada se parece a la suya y que, en última instancia, no consta su fecha de entrega y comunicación. A mayor abundamiento, la decisiva Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 9 de enero de 2018 (Asunto López Ribalda y otros, 1874/13 y 8567/13), se declara que la medida adoptada por el empleador (también referida a la instalación de cámaras de vigilancia en un supermercado) no fue proporcional, vinculando dos hechos: por un lado, el incumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de Datos (artículo 5) al no informar a los trabajadores de la instalación de las cámaras ocultas; y, por otro, el carácter indiscriminado de las grabaciones, las cuales afectaron a todos los trabajadores que laboraban en las cajas, se prolongaron durante semanas y abarcaron la totalidad de la jornada. Es decir, incluso en supuesto en los que concurran sospechas del empleador -aquí no concurrentes-, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no legitima una grabación ilimitada sin informar previamente a los trabajadores; deviniendo en nula, por ilícita, cualesquiera consecuencia que se quisiera obtener del contenido de dichas imágenes obtenidas mediante un mecanismo no advertido previamente al trabajador.
Asimismo, tampoco consta acreditado que la implantación de dicho sistema de vigilancia y control hubiera sido puesto en conocimiento ni consultado a la representación legal de los trabajadores en la empresa (artículo 64.5.f) del E.T.).
QUINTO.-No obstante lo anterior, que sería suficiente para proceder a la calificación como improcedente del despido del actor, entrando a conocer del fondo del asunto, del detenido análisis de las pruebas presentadas, dada la absoluta contradicción entre las propuestas por ambos litigantes -hasta el punto de tener que estimar absolutamente falsas algunas de ellas-, este juzgador alcanza el convencimiento de la total veracidad del ramo de prueba de la parte actora en contraste con la evidente falta de veracidad -cuando no de directa manipulación- de la contraria, al evidenciar aquélla una mayor verosimilitud de la versión narrativa de lo acontecido en la presente causa.
En efecto, dos de las tres personas que han prestado su testimonio en el acto de juicio oral a propuesta de la demandante (D. Gustavo y D. Hermenegildo) poseen virtudes probatorias de la que carecen el propuesto por la demandada y la otra, pues son personas que si bien fueron trabajadores de la mercantil y conocen por ello directamente las costumbres laborales de la misma, al no estar ya vinculados contractualmente de ningún modo con ella, se evidencia una mayor libertad y sinceridad (no condicionada) en sus respuestas; además, no se han apreciado contradicciones en sus respuestas (a diferencia de los testimonios de las personas que aún siguen prestando servicios para la mercantil) y mantienen una descripción de hechos y usos en la empresa más verosímil y adecuada a otras pruebas aportadas que las narraciones de hechos ofrecidas por las otras dos testificales, como seguidamente se analizará.
Es el tema central de la presente causa conocer cuáles eran los márgenes de actuación permitidos por la empresa demandada en orden a la adquisición de productos de la propia empresa durante los períodos de descanso para el desayuno y merienda de los trabajadores. Por la propia normativa de la empresa es nítido que 'Los trabajadores del turno de mañana podrán adquirir artículos en el centro de trabajo para su consumo durante el tiempo de descanso. Para ello, se habilitará una caja, antes de la apertura de la tienda, a fin de que los trabajadores puedan abonar el importe de los artículos... a) Únicamente se permitirá la compra de artículos que se destinen para su consumo durante el período de descanso (bollería, bebidas no alcohólicas, etc.)...'. No ha sido cuestionado que el actor -y así aparece corroborado por las testificales sin contradicciones- o que esta es la forma habitual de proceder de los trabajadores y también del aquí actor la práctica totalidad de los días; siendo éste un dato de esencial importancia para lo posteriormente analizado sobre el despido disciplinario realizado desde la perspectiva de la proporcionalidad, intencionalidad y buena fe del actor, si bien lo que en este momento interesa es destacar la práctica habitual en el consumo de productos de la empresa durante los tiempos de descanso, pues, no obstante lo anterior, dada la deficiente redacción de dicha normativa interna, en la misma no se contemplan todos los supuestos lícitos posibles, ni tampoco contiene respuesta a diferentes variantes fácticas que se pudieran plantear, como la aquí analizada.
Según se observa del visionado de las imágenes aportadas, el día 9 de noviembre de 2.019, sobre las 08:42 horas -esto es, a menos de 8 minutos para que finalizara el tiempo de descanso para el desayuno, desconociéndose si por retraso por motivo laboral el actor no pudo iniciarlo a las 8:30 horas, como estaba permitido-, el trabajador se dirige al pasillo del supermercado donde se encuentran los refrescos y las bebidas energéticas, y escoge una de ellas (marca 'Redbull') - como era habitual que hiciera, según el testimonio de D. Hermenegildo- para consumirla, y a continuación se dirige con normalidad -sin ocultarse ni realizar maniobras elusivas o inusuales- a las cajas, cruzándose por la zona donde se encontraba el 'Segundo Encargado' de la tienda (D. Damaso) y, observando que no se encontraba abierta ninguna caja ni existía en su proximidad ninguna cajera (que se encontraban desayunando, con idéntico horario de descanso para ello que el resto de sus compañeros), cruza la línea de cajas y sale de la imagen hacia la zona privada donde habitualmente los trabajadores realizan su consumición y disfrutan del tiempo de descanso (al trabajadores en ese momento le restaban menos de 6 minutos para reanudar su actividad laboral). Dicha actuación del actor se encontraría absolutamente permitida por la empresa a excepción del pago del producto (de aproximadamente 1 € de precio), que según la propia normativa interna de la empresa debía hacerse a la cajera que estuviera en la caja habilitada ad hocpara dichas operaciones de venta a empleados. Sin embargo, en las citadas instrucciones patronales no se contempla un supuesto tan obvio y habitual como sería que no existiera durante el tiempo de descanso para el desayuno ninguna caja habilitada y disponible para proceder al cobro del producto. En estos casos no está prohibido en la norma que ya no se pudiera adquirir ningún producto, ni tampoco que tuviera que esperar a que acudiera alguna cajera para su pago (en detrimento del trabajador que vería cómo se va consumiendo su tiempo de descanso), por lo que, ante dicha imprevisión de la norma en circunstancias que se daban con cierta frecuencia, se había adquirido la costumbre extra legemen el citado centro de trabajo (no se ha acreditado por la empresa que sólo en ese centro así se actuara) de que, dada la confianza existente entre los trabajadores -máxime en algunos, como el actor, de más de 6 años de antigüedad- de que el producto de mínimo coste (1 €) fuera abonado con posterioridad, bien al finalizar el desayuno, bien al finalizar la jornada laboral, o incluso, como excepcionalmente ha ocurrido, el día posterior.
Varias circunstancias contextuales muy significativas para la cabal conformación descriptiva del supuesto han de ser apuntadas y ponderadas en su debida incidencia:
- No consta acreditado que el actor hubiera realizado dicha actuación no contemplada en la norma interna en otra ocasión. Pues es lógico pensar que si la empresa detectó ese día dicha actuación que consideraba absolutamente transgresora de la buena fe contractual, buscara en sus grabaciones de días, semanas o meses precedentes comportamiento/s similar/es del actor para así poder confirmar dicha calificación jurídica determinante y calibrar la excepcionalidad o habitualidad de dicho comportamiento. La empresa no ha aportado ninguna prueba videográfica o aún testifical referida al actor que prestaba sus servicios durante 5 días a la semana, en ocasiones desayunando y merendando en un mismo día, por lo que, a contrario sensu, se podría obtener el convencimiento de la absoluta anormalidad de dicha actuación laboral por parte del actor. Dicha calificación también se puede obtener del propio testimonio del 'Segundo Encargado' del supermercado que se extrañó del comportamiento del actor -lo que evidenciaría su inusualidad-.
- El actor había reclamado a la empresa la cantidad económica correspondientes a las horas extraordinarias que habitualmente realizaba, negándose a realizar ninguna más sin percibir por ello la correspondiente compensación económica. En los otros supuestos de trabajadores que también se habían negado a seguir prestando de forma gratuita dicho tiempo de trabajo (como los testigos D. Gustavo y D. Hermenegildo), la empresa finalmente había procedido a su despido, reconociendo incluso su improcedencia, lo que también pone de manifiesto la dinámica de la empresa de eludir vínculos laborales con trabajadores que se nieguen a prestar horas extras de forma voluntaria y gratuita.
- Trayendo a colación lo anteriormente manifestado sobre la carga probatoria, en especial, en lo referido a la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes ( artículo 217.6 de la L.E.C.; y S.T.Co. 144/2006, de 8 de mayo), dado que es la empresa demandada la que dispone de las grabaciones del interior del supermercado, hubiera sido para ella de muy fácil acreditación que se hubiera mostrado el absoluto cumplimiento de la normativa interna, aportando prueba sobre la habilitación diaria de una caja para el pago con carácter previo al inicio del descanso para el desayuno y cotidiano abono por los trabajadores de los productos adquiridos en la tienda durante varios días, según la citada normativa. Pero nada de ello tampoco se ha acreditado.
- No consta acreditado tampoco que el actor hubiera sido advertido por la empresa de la infracción laboral cometida, pues, aún a efectos dialécticos, en el esquema de la demandada, era lógico pensar que tan pronto como el 'Segundo Encargado' se dio cuenta de la actuación del actor (de forma casi inmediata, a un escaso minuto de salir aquél por la línea de caja) se dirigió a otro compañero para ir al pasillo a comprobar qué concreta bebida podría haber escogido el actor, dirigiéndose a continuación a la sala de seguridad para el visionado de imágenes y se dirigió también a la Coordinadora de Cajeras (Dª. Amelia) para preguntarle si el actor había pagado el producto, por lo que ese misma mañana pudo haber advertido al actor de dicho comportamiento, oír su explicaciones, recriminarle el mismo, conminarle a su pago, etc., sin que nada de ello hubiera sucedido, antes al contrario, pese a la costumbre general instaurada en la empresa de pago posterior de productos -para evitar, incluso, el consumo del escaso tiempo de descanso en la cola de la caja-, tal y como han manifestado D. Gustavo y D. Hermenegildo, habiendo prestado ambos servicios como cajero en la empresa demandada, no consta que ningún otro trabajador hubiera sido sancionado por la mercantil por dicho comportamiento, ni aún -como el actor- de forma esporádica o puntual, y menos aún con la imposición de la máxima sanción laboral posible como es el despido disciplinario.
- También es un dato a tener en cuenta que habiéndose expresamente impugnado por ser falsas las firmas del actor contenidas en los documentos nº 7 (Anexo al contrato de trabajo del actor relativo a la Cláusula de videovigilancia firmada por el trabajador) y nº 8 (la tantas veces repetida ' Normativa de Compras' de la empresa), los respectivos contenidos no constan que hayan sido comunicados al actor al momento de su incorporación laboral. Pues, al margen de las burdas firmas signadas en los mismos que en nada se parecen a la del actor (y así por ello expresamente desconocidas por éste), no constan en los mismos la fecha de su entrega, ni consta, por otro cauce (de muy fácil acreditación, como, por ejemplo, con la simple pregunta sobre el particular a cada uno de los cuatro testigos presentes en el acto de Vista), que dichos documentos hubieran sido entregados a la totalidad de la plantilla con carácter simultáneo a la firma del contrato de trabajo, por lo que, habiéndose puesto en duda, de forma razonable, su entrega al actor, la parte demandada no ha cumplido en modo alguno con la carga probatoria que le compete ( artículo 217.3 de la L.E.C.) en orden a la acreditación de tan capitales extremos.
SEXTO.-Sobre los testimonios ofrecidos por D. Damaso ('Segundo Encargado' en el momento de producirse el hecho sancionado) y Dª. Amelia ('Coordinadora de cajeras') -ambos trabajadores en activo en la empresa en el momento del acto de juicio, a diferencia de los otros dos testigos-, los mismos no son convincentes, incurriendo en contradicciones internas e inconsistencias, que hacen muy dudosa su veracidad. En concreto, D. Damaso ha manifestado:
a) Que 'las cajas se abrían a las 09:00 horas', pero se habilitaba una caja para pagar esos productos de los trabajadores en el tiempo del desayuno (de 08:30 a 08:50 horas). Sin embargo, en las imágenes aportadas -con tiempos de grabación desde las 08:40 a las 08:45- no se observa que ninguna caja, ni cajera hubiera estado disponible para el cobro, pese a que en ese momento -en horario de desayuno- se encontraban presente dentro del supermercado varios trabajadores que podían precisar el pago de productos;
b) pese a ser el 'Segundo responsable' de tienda -haciendo funciones de máximo responsable de la misma en ausencia del propio 'Encargado'-, a preguntas del Letrado del actor, D. Damaso ha manifestado, de manera no creíble y con reiteración, que 'desconocía cuáles eran las funciones que el actor hacía en la pescadería' y que 'no sabía si era el segundo encargado de la pescadería o no', siendo ilógico pensar que el citado trabajador que tiene encomendada máximas funciones de organización y responsabilidad en la tienda desde hace varios años (supermercado de tamaño medio, no un hipermercado ni una gran superficie), desconozca cuáles son las funciones que tiene encomendadas uno de los trabajadores de la misma, así como tampoco es razonable pensar que el mismo ignore el organigrama de una sección del mismo como es la pescadería, ni cuál sería el trabajador responsable de la misma;
c) incurre asimismo en contradicción con la propia normativa de la empresa -lo que evidencia que existen costumbres instauradas en la misma no contempladas en la misma- cuando D. Damaso manifiesta, por una parte, que nadie hace cosas distintas de lo establecido en la norma escrita de la empresa, pero, por otra, que un trabajador 'durante su tiempo de trabajo puede coger un producto de la empresa (por ejemplo, una botella de agua) ir a caja a pagarlo y luego continuar con su actividad laboral'; cuando dicha actuación se encontraba -ésta sí- expresamente prohibida en la citada norma (' Los trabajadores del turno de mañana podrán adquirir artículos en el centro de trabajo para su consumo durante el tiempo de descanso').
Por lo que respecta al testimonio de la coordinadora de cajeras (Dª. Amelia), la misma también incurre en flagrantes contradicciones e incoherencias, que invalidarían la eficacia de su contenido:
a) Manifiesta, expresa y reiteradamente, que 'cuando los trabajadores salen para desayunar todas las cajas están abiertas, todas'; incurriendo con ello en abierta contradicción tanto con lo manifestado por el 'Segundo Encargado' de la tienda, como por el resto de testimonios (también cajeros), como, incluso por lo expuesto en el repetido apartado 1, punto 1 de la 'Normativa de Compras' de la empresa, cuando establece que 'Los trabajadores del turno de mañana podrán adquirir artículos en el centro de trabajo para su consumo durante el tiempo de descanso. Para ello, se habilitará una caja, antes de la apertura de la tienda, a fin de que los trabajadores puedan abonar el importe de los artículos...'.
b) Al explicar la operativa -y a diferencia de lo manifestado por el 'Segundo Encargado'-, expone -hasta en 3 ocasiones- que 'antes de irse la gente a desayunar [esto es, antes de las 08:30 horas] y durante unos 5 o 10 minutos se habilitan las cajas y luego todos nos vamos a desayunar a la vez'. Ello significa que: 1) los trabajadores inician el tiempo de descanso para el desayuno, no a las 08:30 horas, sino 5 o 10 minutos antes (para pagar), o incluso más tiempo, si los trabajadores tienen que recorrer los pasillos para escoger los productos que quieren consumir; 2) a las 08:30 horas 'se van todos a desayunar', por lo que no se queda ninguna cajera para poder cobrar los productos que otro compañero quiera consumir, incumpliendo con ello lo dispuesto en la citada normativa interna, e incluso con lo manifestado por el 'Segundo Encargado', que al menos se queda una caja operativa para cobrar los productos para el desayuno de los trabajadores; y 3) dicha operativa es ineficaz pues imposibilitaría el abono de productos durante el desayuno (acto permitido y habitual) al no haber ninguna cajera ya disponible en ese momento.
c) También refiere el uso -no contemplado en la normativa patronal- que si no hay ninguna cajera operativa en la hora del desayuno (tendría que haber al menos una), serían los 'segundos encargados' los que cobrarían los productos que se pretenden consumir por los compañeros. De ello también se deduce que existen costumbres en la empresa que no se contemplan en la norma interna para solventar situaciones que de facto de plantean pero que no se encuentran normativamente previstas.
SÉPTIMO.-Frente a la debilidad convincente de dichas pruebas, netamente insuficientes para dar por satisfecha la carga probatoria que le compete -lo que también, sólo por ello, es suficiente para declarar la improcedencia del despido efectuado ( artículos 55.4 del E.T. y 108.1 de la L.R.J.S.)-, la parte actora ha expuesto un relato razonado y coherente de los hechos acontecidos, ausente de cualquier culpabilidad o intencionalidad ilícita en su realización. En concreto, además de lo establecido en la referida norma interna para la adquisición de productos del supermercado para el desayuno -normativa que no se ha acreditado que fuera entregada al actor-, se encuentra acreditado por la testifical propuesta por la parte actora en las personas de D. Gustavo y D. Hermenegildo, (ambos con la categoría profesional de reponedores y cajeros del mismo centro de trabajo), que era costumbre en el centro de trabajo que los trabajadores pudieran adquirir productos del propio supermercado y abonarlos con posterioridad en la caja al terminar su turno de trabajo, estando también instaurada, como práctica habitual, que en turno de la mañana, antes de abrir la tienda al público y durante el desayuno (de 08:30 a 08:50 horas), los trabajadores pudieran coger algún producto del supermercado (bollería, bebidas no alcohólicas, habitualmente) y lo abonaran al pasar por la línea de cajas (a la cajera o al segundo encargado), pero si no había ninguna caja abierta en ese momento, se dejara el importe al lado de alguna de ellas o bien se abonara al terminar el turno de trabajo. En el turno de tarde, durante el tiempo de descanso para la merienda -20 minutos- y a fin de no consumir parte del mismo haciendo cola en la caja si había muchos clientes, asimismo era práctica habitual que los trabajadores abonaran el producto para consumo propio al finalizar la jornada, previa comunicación a la cajera; excepcionalmente ha sucedido que el producto adquirido por el trabajador se abonara al día siguiente. Ambos testigos han manifestado que algunas de dichas prácticas han sido realizadas, en una u otra ocasión, por la totalidad de la plantilla del centro de trabajo, incluso por los 'Segundos Encargados', sin que el actor hubiera realizado acto alguno que no fuera conocido por la empresa y fuera práctica habitual de la plantilla.
Por consiguiente, si la empresa era plenamente consciente y conocedora de dicha dinámica habitual, aplicar directamente la máxima sanción laboral prevista en la norma legal y convencional sólo a uno de los trabajadores y no al resto que hubieran podido realizar idéntica actuación, supone quebrar uno de los fundamentales principios que rigen el poder disciplinario del empresario, cual es que no cabe la discriminación en su aplicación ( artículo 14 de la C.E., y artículos 4.2.c) y e) y 17 del E.T.), entendida como arbitrariedad en la aplicación del régimen disciplinario dando un trato diferenciado -sin causa objetiva para ello- a trabajadores autores de idénticos hechos ( SS.T.S. de 13 de octubre de 1.983 y de 28 de noviembre de 1.988 [EDJ 1988, 9396]), pues los trabajadores ostentan un derecho subjetivo a obtener idéntico trato, o que se traduce en la exigencia de que los supuestos iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias y no cabe imponer sanciones diferentes a los infractores ( SS.T.S. de 13 de octubre de 1.983, de 2 de noviembre de 1.984, de 7 de febrero de 1.989 [EDJ 1989, 12370] y de 27 de mayo de 1.996 [EDJ 1996, 2684]).
Por otra parte, el ejercicio del poder disciplinario por parte del empresario no puede causar sorpresa en el trabajador, sino que ha de estar presidido por la prudencia, en el sentido de no pasar de la permisividad total o tolerancia empresarial respecto de un comportamiento a la prohibición o sanción del mismo ( S.T.S.J. de Cataluña de 11 de marzo de 2.003 [Rec. Sup. nº 8662/2002], y S.T.S.J. de Andalucía/Sevilla de 14 de diciembre de 2.010 [Rec. Sup. nº 2305/2010], entre muchas); pudiéndose entender que la permisividad o tolerancia empresarial previa frente a ciertas infracciones y el cambio brusco una sanción atentaría contra la buena fe que ha de regir las relaciones laborales, si bien dicho cambio ha de ser probado por el trabajador ( S.T.S.J. de Cataluña de 21 de marzo de 2.007 [EDJ 2007, 119722]).
OCTAVO.-Desde otra perspectiva del análisis del fondo del asunto, y aún -a efectos dialécticos- desde la planteada por la parte demandada de un incumplimiento del actor de sus deberes laborales, con transgresión de la buen fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, retrotrayendo su estudio al inicio de la presente causa, es necesario recordar que en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto ' con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' (artículo 5.a) del E.T.), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' (artículo 5.c) del E.T.); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' (artículo 20.1 del E.T.), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' (artículo 20.2 del E.T.), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...' (artículo 20.3 del E.T.). Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable', artículo 58.1 del E.T.), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ( artículo 60.2 del E.T.), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos ( ex artículos 55.1 del E.T., 108.1 y 114.2 de la LR.J.S) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (artículo 58.3 del E.T.), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base ' en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' (artículo 54.1 del E.T.).
Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente', artículo 58.2 del E.T.), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada ' el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta' , artículo 115.1.c) de la L.R.J.S.). La más grave sanción es la de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, y para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en ' un incumplimiento grave y culpable del trabajador' (artículo 54.1 del E.T.), considerándose legalmente, entre ellos, 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' (artículo 54.2.b) del E.T.) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' (artículo 54.2.d) del E.T.). Siendo necesario recordar que 'recae en el empresario la carga de probar la veracidad y cualidad jurídicade los hechos imputados al trabajador' ( Auto del Tribunal Constitucional 372/1984, de 20 de junio; Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 de noviembre; y SS.T.S. de 12 de junio de 1.985 y de 19 de diciembre de 1.989), y, además, que los mismos ' tienen la gravedad suficiente para justificar la procedencia de la imposición de la máxima sanción' ( S.T.S. de 12 de abril de 1.993, por todas). Debiendo acudir en algunos extremos necesarios a las pruebas e indicios aportados, y, en lo ausente, a los principios jurisprudenciales de imputación de responsabilidad en la carga probatoria, valorados según una narración lógica y más consecuente de lo realmente sucedido, con intento de aproximación a la realidad material, pero sin que quepa, al fin, dar por acreditados extremos fácticos interesados por las partes de los que ni tan siquiera se haya aportado indicio probatorio alguno o no se haya cumplimentado la realización de actuaciones cuya responsabilidad en cada parte litigante recae.
La jurisprudencia social (en especial, en los ahora inexistentes recursos de casación por infracción de ley) ha ido confeccionando un cuerpo de doctrina sobre las conexas causas de despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, derivadas de actos ilícitos (hurtos) cometido por el trabajador, que destaca ciertos criterios generales para la valoración del eventual comportamiento del trabajador:
'La doctrina reiterada por esta Sala, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero , 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54ETy los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: ... que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido' ( S.T.S. de 26 de enero de 1.987).
En el presente supuesto el único hecho declarado como probado que se le imputa al trabajador no reviste la suficiente gravedad ni grado de culpabilidad como para ser tal conducta merecedora de la sanción mas grave que es el despido, máxime cuando se podría estar ante la simple presencia de descuido o prácticas que aún no siendo las más correctas no se desprende una voluntad clara y consciente de contravenir unas órdenes precisas, lo que impide compartir el criterio patronal de que dicho comportamiento merite la imposición de la máxima sanción laboral como es el despido disciplinario. La empresa ante tales hechos bien podía haber advertido al trabajador que su forma de proceder no era la correcta o incluso imponer una sanción mas leve, pero no, como antes se ha indicado, la sanción mas grave como es el despido, sin olvidar que la facultad sancionadora del empresario debe acomodarse a la equidad ( S.T.S. de 1 de julio de 1.988 [EDJ 1988, 5778], y S.T.S.J. de Extremadura de 13 de marzo de 1.998 [EDJ 1998, 3313]), máxime cuando pueda tratarse de una conducta tácitamente tolerada por la empresa ( S.T.S. de 1 de julio de 1.988 [EDJ 1988, 5778], y S.T.S.J. de Aragón de 17 de julio de 1.996).
Y, en todo caso, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora, siguiéndose, por tanto, la denominada 'Teoría gradualista', según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable, y analizando la concurrencia de otros factores (reiteración, lucro conseguido, correspondiente perjuicio a la empresa, concurrencia de dolo, sanciones previas, etc.). Pues, 'si se tiene en cuenta que constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero 3 y 19 de abril de 1991 , de 15 de enero de 2.009 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas' ( S.T.S. de 15 de enero de 2.009 [rcud nº 2302/2007]).
Así, en el presente caso, aún partiendo de la versión de la empresa a efectos meramente dialécticos, la eventual gravedad de la acción del actor ha de quedar reducida a la mínima instancia, debiéndose entender -incluso desde este perspectiva- que la misma no merece la más grave sanción de despido reservada para los incumplimientos más extremos desde la perspectiva de la gravedad e incidencia y violación del contrato firmado por ambas partes partiendo, como circunstancias concurrentes atenuantes de la gravedad; en concreto:
- No consta que el trabajador no hubiera sido sancionado con anterioridad por hechos similares o distintos.
- No consta que el actor hubiera cometido dicho actor en otra ocasión.
- El importe del artículo consumido es ínfimo, de, aproximadamente, 1 euro.
- No consta que la empresa hubiera comunicado previamente al actor la taxativa prohibición del comportamiento sancionado.
- No consta que la empresa hubiera sancionado a ningún otro trabajador que hubiera cometido los mismos hechos.
- Aún reconociendo el actor 'los hechos que han provocado el despido' (textual escrito manuscrito), el concreto (y único) acto que se le imputa al actor por la demandada motivador de su despido disciplinario es que 'Vd. guardó un producto propiedad de la empresa (una lata de Redbull) en su bolsillo para su consumo sin abonarlo previamente' (textual carta de despido). Siendo éste el hecho expresamente reconocido por el actor tanto en el escrito manuscrito como en el acto de Vista, de ello ni tan siquiera se puede deducir de forma indubitada que la intencionalidad del actor para así haberlo acometido era la de hurtar un producto de la mercantil, sino, simplemente, la de elegir un producto para consumirlo en el desayuno y más tarde abonarlo, tal y como era práctica común en el centro de trabajo, y ante el posible olvido de su abono de forma inmediata o tan pronto como podía haberlo hecho, la empresa no reaccionó advirtiéndole de dicho olvido y la necesidad de su abono, sino que, directamente, procedió a remitirle la carta de despido sin haber sido informado la representación legal de los trabajadores de acontecimiento laboral, ni estar tampoco presente al momento de la entrega de la carta, conminando al actor a la firma de su despido, a la de su finiquito y a la confección de una carta manuscrita el mismo día, a la cual el actor no se opuso, que bien puede ser explicado como un simple acto de vergüenza y arrepentimiento por las imputaciones delictivas que le fueron realizadas, pero que, con posterioridad, y al darse cuenta del verdadero alcance y contextualización, el actor procedió a ejercitar las acciones legales que como derecho fundamental le corresponde.
Sobre este extremo también es digno de ser destacado el documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada, el cual si bien la firma en este caso sí fue expresamente reconocida por el actor, pese al sentido del texto que contiene (que simula elaborado por el propio actor en fecha posterior), es evidente que no fue confeccionado por él (no es cierta la fecha de encabezamiento; es ilógico que su confección se redacten por el propio actor dos escritos, uno manuscrito y otro en ordenador que no dispone; es ilógico que se exponga impreso su nombre y D.N.I. y luego manuscritamente lo duplique;...), sino que lo fue por la propia empresa a fin de querer obligar al actor a manifestar una expresa renuncia de derechos indisponibles.
Por todo lo expuesto, no queda sino calificar -también por esta vía el despido del actor como improcedente, al no concurrir los requisitos formales y materiales, legal y convencionalmente, exigibles para dar validez al despido disciplinario del trabajador realizado por su empleadora demandada, sin que tampoco quepa ofrecer a ésta la opción contemplada en el párrafo tercero del apartado 1 del artículo 108 de la L.R.J.S., al no concurrir las premisas exigidas para ello.
NOVENO.-La Disposición Transitoria Undécima.1 del E.T. dispone que el cálculo de la indemnización de 33 días de salario por año de servicio prevista en el apartado 1 del artículo 56 del mismo texto legal será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2.012, tal y como acaece en el presente caso. En definitiva, procede condenar a la empresa demandada a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido del actor, debiendo optar ésta en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia entre la readmisión del trabajador en el puesto de trabajo que venía desarrollando con anterioridad al despido y en las mismas condiciones laborales que disfrutaba con anterioridad a su despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (el 15 de noviembre de 2.019) hasta la readmisión efectiva, o por el abono de una indemnización en cuantía equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1 del E.T., y partiendo como módulo del salario de 48,47 €, establecido en el ordinal primero de la presente Sentencia, y resultando una antigüedad desde el 26 de agosto de 2.019, se obtiene un montante indemnizatorio total de 9.996,94 €.
DÉCIMO.-Por lo que respecta a la reclamación de cantidad, con anterioridad ya se han expuesto las razones por las que este juzgador considera que los escritos de reconocimiento de hechos y renuncia de acciones de 15 de noviembre de 2.019 (documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada) y el encabezado el día 18 de noviembre de 2.019 (documento nº 3), carecen de cualquier virtud liberatoria a los efectos ahora pretendidos, al haberse obtenido sin la presencia de representación legal de los trabajadores, conteniendo datos falsos (fecha del segundo documento) y no haberse elaborado por el actor de forma absolutamente libre y no condicionada. Siendo además ya consolidada doctrina jurisprudencial la que considera que los finiquitos, como medio probatorio que es, está sujeto a valoraciones en sí mismo y en conjunto con los restantes medios de convicción ( S.T.S.J. de Navarra de 15 de mayo de 2.000 [EDJ 2000, 31061]), careciendo del valor liberatorio y transaccional que en ellos se pretende exponer si los mismos no constan de manera convincente que se hubieran elaborado como expresión de la libre voluntad de las partes, pues esa eficacia jurídica que con carácter general se atribuye a tales pactos, no supone en modo alguno que tenga un contenido sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, con abstracción de las circunstancias y condicionamientos que intervengan en su redacción ( artículo 1.281 del C.C.; y SS.T.S. de 18 de noviembre de 2.004 [rcud. nº 6438/2003] y de 22 de noviembre de 2.004 [EDJ 2004, 229539]). En casos -como el presente- en el que es razonable mantener que se han producido vicios en la voluntad o que el pacto que con el mismo se pretende alcanzar (es llamativo que no se exponga en dichos documentos qué concreta contraprestación se obtendría por el actor por la renuncia de derechos) es contrario a una norma imperativa con renuncia de derechos indisponibles, priva al finiquito del citado valor extintivo o liberatorio (artículo 3.5 del E.T.; y SS.T.S. de 9 de marzo de 1.990, de 19 de junio de 1.990, de 21 de junio de 1.990, de 28 de febrero de 2.000 [EDJ 2000, 7046] y de 28 de abril de 2.004 [EDJ 2004, 55050]); estando previsto, precisamente, en la norma legal de referencia (artículo 49.2 del E.T.), como mecanismo de garantía a efectos de avalar la correcta realización de dicho acto transaccional, la presencia de la representación legal de los trabajadores en el momento de la firma, sólo lícitamente disculpada su presencia cuando el actor ha renunciado expresamente a la misma y de tal forma haciéndose constar en el propio documento o recibo de finiquito de que el trabajador no ha querido hacer uso de esta posibilidad, sin que ello tampoco conste en el citado documento en la presente causa. Para que el finiquito posea el carácter absolutamente liberatorio de todas las obligaciones derivadas de la relación laboral, ha de acreditarse por la parte demandada, de modo claro, expreso e inequívoco que lo expuesto en el mismo era la exacta voluntad de las partes ( SS.T.S. de 16 de noviembre de 2.010 [ EDJ 2010, 265402], de 9 de abril de 1.990, de 30 de septiembre de 1.992 [EDJ 1992, 9474]; y SS.T.S.J. de Cataluña de 24 de octubre de 2.001 [EDJ 2001, 49781] y de 5 de mayo de 1.995; y S.T.S.J. de Madrid de 18 de abril de 1.995), lo que, con evidencia, no sucede en la litis. Específicamente en reclamaciones de horas extraordinarias, un finiquito que no las contempla de forma específica, o la cantidad reconocida y abonada en el mismos fuera muy inferior a lo reclamado por dicho concepto, impide reconocer al citado documento de valor liberatorio ( S.T.S. de 11 de junio de 2.008 [EDJ 2008, 155897]; y S.T.S.J. de Castilla-La Mancha de 10 de febrero de 1.995).
Sobre lo anteriormente expuesto sobre la distribución rituaria de la carga de la prueba conforme a los propios principios constitucionales en esa materia ( Sentencia del Tribunal Constitucional 7/1994, de 17 de enero), es doctrina jurisprudencial asentada la que expone que en el concreto tema de la prueba de las horas extraordinarias corresponde al trabajador su acreditación ( S.T.S. de 23 de junio de 1.988 [Ar. 5464]), y la reclamación debe ser concretada en la demanda, por días y por horas, si bien, la exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras, cede ante el desarrollo habitual de una jornada uniforme, en cuyo caso, basta con acreditar tal hecho para colegir también la 'habitualidad' de la jornada extraordinaria ( S.T.S. de 22 de diciembre de 1.992 [EDJ 1992, 12733]; S.T.S.J. de Cataluña de 2 de junio de 1.995 y S.T.S.J. de Navarra de 27 de marzo de 1.998 [rec. sup. nº 81/1998]), lo que limitaría dicha carga probatoria a un ámbito específico, en estos últimos caso, de 'horas extras ocasionales' ( S.T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 13 de septiembre de 2.001 [EDJ 2001, 70054]); por tanto, cuando la jornada es uniforme y excede de la ordinaria, cabe presumir que el exceso responde a trabajo en horas extras ( S.T.S. de 22 de julio de 1.996; y S.T.S.J. de Cataluña de 6 de abril de 2.001 [EDJ 2001, 10316]).
En el supuesto de la litis, la parte actora ha reclamado la cantidad correspondiente a horas extras en base a que la jornada laboral habitual del trabajador se prestaba durante 6 días a la semana, en los que 2 días se realizaban un total de 12 horas de trabajo y los otros 4 días la jornada se prolongaba durante 7 horas, lo que totaliza una jornada laboral semanal de 52 horas, por lo que se producía con habitualidad un exceso semanal de 12 horas de tiempo de trabajo extraordinario. Sobre ello ha sido debidamente acreditado por la parte demandante, tanto por la documental aportada (documento nº 2) como por los propios testigos que la han reconocido como veraz, que su contenido se corresponde a los cuadrantes de trabajo del actor desde el 29 de octubre de 2.018 al 21 de abril de 2.019, los cuales se exponían en el tablón de las oficinas del supermercado a fin de que los trabajadores tuvieran conocimiento de su horario y turnos de trabajo. Sin embargo, de dicha prueba no se obtiene el resultado que el actor pretende obtener, pues sólo se acredita la prestación de servicios durante 5 días a la semana, en horario 'M' (mañanas), sin que exista prueba alguna de que el trabajo se prolongara durante 6 días como mantiene, y que el horario de trabajo era, por las mañanas de 08:00 a 15:00 horas, si bien era práctica habitual que la totalidad de la plantilla -incluido el actor- iniciara la jornada de trabajo a las 07:30 horas, sin que dicha media hora constara como tiempo de trabajo extraordinario ni fuera retribuido como tal por la empresa (testificales), lo que supone 2,5 horas de horas extraordinarias a la semana, que exceden de la jornada máxima establecida en el artículo 48 del Convenio Colectivo de aplicación y como tal tendrían la consideración de horas extraordinarias ( SS.T.S. de 21 de febrero de 2.006 [EDJ 2006, 53156] y de 18 de septiembre de 2.000 [EDJ 2000, 44485]) y deben ser retribuidas como tales, cualquiera que sea el sistema retributivo que aplique la empresa.
En consecuencia, si el actor se negó a seguir realizando horas extraordinarias que no eran económicamente satisfechas ni temporalmente compensadas por tiempo de descanso por la empresa a partir del 1 de abril de 2.019, habiendo planteado su reclamación de cantidad en fecha 17 de diciembre de 2.019, sólo cabría su reconocimiento por el período comprendido entre el 17 de diciembre de 2.018 y el 31 de marzo de 2.019 (artículo 59.1 del E.T.), esto es, 15 semanas, que supone un total de 37,5 horas extraordinarias prestadas y no abonadas, que a razón de 18,32 €/hora extra, correspondientes a las 2 semanas del año 2.018 (total: 91,60 €), y a razón de 19,25 €/hora extra por las 13 semanas del año 2.019, con 2,5 horas extras por semana (total: 625,62 €), arroja un montante total por dicho concepto de 717,22 €, que han de serle reconocido al actor, la cual ha de ser incrementada en los correspondientes intereses moratorios (artículo 29.3 del E.T.)
UNDÉCIMO.-Se advierte a las partes que contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación, conforme a lo dispuesto en el artículo 191.3.a) de la L.R.J.S.
Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimola excepción de falta de acción planteada por la empresa AHORRAMÁS, S.A.
Estimo, en parte, las demandas (acumuladas) formuladas por D. Bartolomé, sobre DESPIDO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, en contra de la empresa AHORRAMAS, S.A., y en su consecuencia, declaro la improcedenciadel despido del actor, condenandoa la empresa demandada a que opte en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia entre el abono de una indemnizaciónen cuantía de 9.996,94€o la readmisióndel trabajador en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido, con abono, en este caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (el 15 de Noviembre de 2.019) hasta su efectiva readmisión, a razón de 48,47 €/día. En el caso de que la empresa no ejercitara el derecho de opción en tiempo y forma, se entiende que procede la segunda posibilidad.
Asimismo, condenoa la empresa AHORRAMAS, S.A. a que abone al actor las siguientes cantidades:
- 717,22 €por horas extraordinarias prestadas por el actor que no fueron retribuidas ni compensadas con tiempo de descanso.
- 71,72 €por intereses moratorios de la anterior.
Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, advirtiéndoles que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación a través de este Juzgado y ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, anunciándolo en el plazo de cinco días siguientes a su notificación, previo ingreso si recurriera la/s empresa/s demandada/s, en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad Banco de Santander, cuenta nº IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, concepto 1619-0000-69-0062-20, de la cantidad importe de la condena que le ha sido impuesta, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista, más un nuevo ingreso en la misma clave de 300 euros en concepto de depósito, todo ello conforme a lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
