Sentencia Social Nº 2973/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6687/2008 de 07 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0008341

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 7 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2973/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Carlos frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 16 de junio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 190/2007 y siendo recurrido/a Lunet, S.L., Servicios de Limpieza Serlimar, S.L., Servicios Profesionales de Mantenimiento,S.A., - F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Selmar, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de marzo de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimo la concurrencia de la falta de legitimación pasiva esgrimida por SELMAR,S.A. y por ello la absuelvo y así mismo desestimo la demanda interpuesta por Jesús Carlos contra Servicios Profesionales de Mantenimiento,S.A., Lunet, S.L., Servicios de Limpieza Serlimar, S.L. ,Selmar, S.A. y Fondo de Garantía Salarial en reclamación por cantidad y absuelvo a las mencionadas demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Jesús Carlos , con DNI NUM000 y la mercantil SELMAR,SA, para la que el actor prestaba servicios vinculado con un contrato indefinido con jornada de 40 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes de 22 a 06:00 en el FERROCARRIL METROPOLITANO DE BARCELONA, suscribieron en 13/09/2005 acuerdo por el que el actor efectuaba un cambio de centros de trabajo y horario pasando a realizar jornada semanal de 40 horas, distribuidas de lunes a viernes de 00:00 a 06:00 horas en el centro de Ferrocarril metropolitano de Barcelona y de 06:00 a 08:00 horas de lunes a viernes en el centro de trabajo Adeslas-Sant Andreu sito en calle Torres y Bages 53 de Barcelona.

En dicho acuerdo se contemplaba expresamente en su punto 4 que ostentaría el trabajador la categoría d Jefe de equipo y en su punto 5 que "se respetaran todos los derechos que el trabajador tenía adquiridos hasta la fecha, incluida la antigüedad del 20/08/92 y la nocturnidad del 100%.

2.- SELMAR,SA en el periodo de 01 de febrero de 2005 a 31 de diciembre de 2005 ha abonado en nómina al actor además del salario base y antigüedad, plus transporte y plus convenio, por los siguientes conceptos: trabajo nocturno 172,90 euros mensuales brutos, incentivos 43,75 euros mensuales brutos y prima 45,38 euros mensuales brutos.

En el año 2004 y también 2003, en la nomina del actor la empresa también incluía dichos conceptos retributivos y en concreto el de prima que se abonaba en cada nómina se atemperaba a las mismas unidades por las que se devengaba el salario base al igual que todas las demás cantidades, no abonándose siempre la misma cantidad mensual de 45,38 euros que se correspondía con 30 unidades a razón de 1,5126 euros.

3.-Mediante carta de fecha 20/12/205, SELMAR,SA comunico al actor que el 31/12/2005 finalizaba el contrato que tenía suscrito con Adeslas-Sant Andreu donde prestaba 10 horas semanales y así con SELMAR,S.A. continuaría prestando el resto de 30 horas de su jornada y desde 01/01/2006 pasaría a formar parte de la Plantilla de Lunet, S.L. nueva adjudicataria del servicio de limpieza. En dicha misiva se indicaba por la empresa al actor que le debían respetar salario, antigüedad y cualquier otro derecho laboral que posea.

4.- SELMAR, SA en el periodo de 01 de enero de 2006 a 31 de diciembre de 2006 ha abonado en nómina al actor además del salario base y antigüedad, plus transporte y plus convenio y plus calzado y compensat descanso, por el concepto trabajo nocturno la cantidad de 139,18 euros mensuales brutos, pero ninguna cantidad por los conceptos de incentivos y prima. En el periodo de 01/01/2007 a 31/03/2007 ha abonado en nómina al actor además del salario base y antigüedad, plus transporte y plus convenio y plus calzado y compensat descanso, por el concepto trabajo nocturno la cantidad de 143,00 euros mensuales brutos, pero ninguna cantidad por los conceptos de incentivos y prima. En nomina de liquidación del periodo 01/04 a31/04 además del salario base y antigüedad, plus transporte y plus convenio y plus calzado y compensat descanso, por el concepto trabajo nocturno la cantidad de 119,16 euros mensuales brutos, pero ninguna cantidad por los conceptos de incentivos y prima. En el periodo de 01/05/2006 a 30/09/07 ha abonado en nómina al actor además del salario base y antigüedad, plus transporte y plus convenio, por los conceptos: trabajo nocturno, incentivos y prima en concreto le abona de nuevo en nómina las siguientes cantidades como prima: 36,37 euros en mayo y la misma cantidad en junio ( por 30 unidades como el salario base) y 27,88 euros en julio ( por 23 unidades como el salario base) y 25,46 euros en agosto (por 21 unidades como el salario base y 1,21 euros en septiembre ( por 1 unidad como el salario base.)

5.- LUNET,S.L., adjudicataria del servicio de limpieza en ADESLAS, en el periodo de 01/01/2006 a 14/03/2006, fecha en que procedió al despido disciplinario del actor ha abonado en nómina al actor conforme a la jornada parcial de 10 horas que para ellos realizaba por los conceptos de salario base y antigüedad, plus transporte, plus convenio y beneficios.

El actor presentó demanda contra tal despido y en la conciliación previa ante la Seccio de Conciliacions del Departament de Treball, en fecha 10/04/2006 por la empresa se reconoció la improcedencia del despido y se readmitió al trabajador en su puesto de trabajo y con las mismas condiciones existentes antes del despido, teniendo lugar la reincorporación en la empresa TAO de passeig de gracia 88 de Barcelona, reconociendo la empresa una antigüedad de 20-08-92.

Desde abril de 2006 12 de julio de 2006 la empresa continuó abonando al actor en nómina conforme a la jornada parcial de 10 horas que para ellos realizaba por los conceptos de salario base y antigüedad, plus transporte, plus convenio y beneficios.

6.- Desde 12 de julio de 2006 y hasta 31/12/2006 el actor percibió su retribución de la empresa SERLIMAR, S.L. que se adjudicó el servicio en el que estaba ocupado. Dicha empresa continuó abonando al actor en nómina conforme a la jornada parcial que para ellos realizaba por los conceptos de salario base y antigüedad y antigüedad acumlada, plus transporte, plus convenio y paga extra de beneficios.

El cliente que adjudica el servicio a SERLIMAR, S.L. para el que el actor presta el servicio en el momento en que se produce la subrogación desde LUNET,S.L. es T-Systems.

De ese periodo el mes de septiembre prestó servicios 24 días y el de octubre 11 percibiendo por el resto prestación por enfermedad, el de noviembre enteramente percibió prestación por enfermedad.

7.- Desde 01/01/07 a 30/09/2007 el actor percibe su retribución de la empresa GSF SERVICIOS PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO, S.A. que se adjudicó el servicio en el que estaba ocupado. Dicha empresa continuó abonando al actor en nómina conforme a la jornada parcial que para ellos realizaba por los conceptos de salario base y antigüedad y antigüedad trienios, plus transporte, plus convenio y beneficios.

El cliente que adjudica el servicio a GSF SERVICIOS PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO, S.A. para el que el actor presta el servicio en el momento en que se produce la subrogación es T-Systems.

De ese periodo el mes de julio prestó servicios 23 días y el de octubre 21percibiendo por el resto prestación por accidente, y en septiembre 2días.

8.- Todas las empresas aplican el convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de Catalunya (DOGC 4550 de 13/01/06 el vigente para 2005- 2009).

9.- SELMAR,S.A. remitió a la mercantil LUNET,S.A. cuando se verificó la subrogación del trabajador por la nueva adjudicación del servicio de limpieza los documentos TC1 y TC2 y así mismo y en relación al actor las nóminas de los meses de agosto a noviembre de 2005 y así mismo los datos relativos al trabajador en que se especificaba su grupo tarifa (09) y epígrafe, la categoría de responsable de equipo el tipo de contrato la fecha de antigüedad 20-08-92 jornada nocturna 100% y específicamente se hacia constar en ese documento de trspaso de datos que se trataba de una subrogación parcial de 10 horas semana. No se remitió pacto alguno distinto de dichos documentos.

10.- En las nóminas que Lunet,S.A. pasó a Serlimar,S.A. como nueva adjudicataria del servicio no constaba ninguna prima (incentivos y Prima, y tampoco retribución por trabajo nocturno.

11.- Serlimar,S.A. entre la documentación que paso a la mercantil GSF SERVICIOS PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO,S.A. no incluyó ningún documento de pactos de primas.

12.- El actor ha intentado la previa concliación, presentándose la papeleta de conciliación el 19/02/2007.

13.- Por el concepto de prima el actor reclama a razón de 11.8 euros por día a Lunet, S.L. 191 días (de 1-1-06 a 11-7-06), a Serlimar, S.A. 169 días ( de 12/7/06 a 30/12/06) y a GSF SERVICIOS PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO,S.A. a razón de 12,13 euros por 172 días (de 1/1/07 a22/06/2007).

14.- Por el concepto de nocturno el actor reclama a razón de 46,39 euros por día reclama a a Lunet,S.L. 191 días (de 1-1-06 a 11-7-06 ),, a Serlimar,S.A. 169 días ( de 12/7/06 a 30/12/06) y a GSF SERVICIOS PROFESIONALES DE MANTENIMIENTO,S.A. a razón de 147,69 euros por 172 días. de 1/1/07 a22/06/2007)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO: La Sala ha de abordar de oficio y con prioridad, al tratarse de normas de orden público procesal las que afectan a la competencia funcional y a la procedencia o no del recurso de suplicación.

En este caso dicho recurso se interpone contra la sentencia que desestimó la pretensión del actor con la que interesaba que se condenara a las empresas demandadas al pago de determinadas cantidades por los conceptos de nocturnidad y de prima. Aunque inicialmente en el escrito de demanda también solicitaba que se declarase determinada antigüedad, en escrito presentado ante el Juzgado el 29 de junio de 2007 , aclaratorio de la demanda, fijó las cantidades que reclamaba (un total de 1.369,31 euros) y manifestó que no reclamaba "reconocimiento alguno de antigüedad puesto que la empresa que actualmente tiene adjudicado el servicio GSF ya ha regularizado el error en la hoja de salario".

Por tanto, tan solo se debate el derecho a percibir la indicada suma de 1.369,31 euros, por lo que es obvio que no supera la suma de 300.000 ptas. (1.803, 04 euros) mínimo exigible al efecto en el art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ); por lo que la respuesta ha de ser la de la improcedencia del recurso.

Y ello, además, siguiendo la doctrina reiteradísima del Tribunal Supremo (ss., v. gr., entre otras muchas, de 22-11-1993, 13-4-1994, 26-5 y 9-6-1995; y las más recientes de 20-5-2008 -RCUD nº 988/07-, de 17-12-2007 -RCUD nº 1812/06- y 14-11-2007 -RCUD 1193/06-), puesto que no estamos ante el supuesto de afectación general, respecto a la cual la sentencia de 19-7-1994, recogiendo lo expresado en la de 13-4-1994 , señala que "en principio toda cuestión que versa sobre la interpretación de la Ley es susceptible de afectación general no siendo ello más que una consecuencia de la igualdad ante ella". ) En cuanto a la primera cuestión, si bien es la instancia el primer grado que ha de determinar la recurribilidad y evidentemente es solo en este grado donde puede proponerse y hacer prueba sobre la afectación general: artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral ; es el órgano jurisdiccional de suplicación y en su caso el de casación los que en definitiva en el ámbito de su conocimiento han de decidir sobre la cuestión y, por ser esta de orden público pueden y deben hacerlo incluso de oficio, valorando si ello fuera necesario la prueba practicada sobre este extremo. En este sentido se pronuncian las sentencias de 19 de Julio de 1994 y 16 de Octubre de 1996. 2 ) Por lo que respecta a la afectación general, la Sala también se ha pronunciado sobre la índole propia de la afectación, precisando que esta no es convertible con la apertura que toda norma jurídica tiene a una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho, sino que la afectación general ha de ser efectiva por verse implicados en la resolución dictada múltiples supuestos litigiosos actuales y no meramente potenciales, así las sentencias de 13 de Abril de 1994 y otras posteriores en igual sentido. El que esté abierta a la afectación general, y por ello pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio" y añade que "este último elemento por ser estrictamente fáctico ha de constar fehacientemente a través de la prueba, la notoriedad o la evidencia"; y en el presente caso, no hay prueba alguna de la afectación general, que tampoco es notoria en el sentido de que forme parte del conocimiento social y tampoco resulta evidente, ya que en definitiva se trata de determinada reclamación de un trabajador en cuanto que se halla en unas circunstancias concretas e individuales, frente a su empresa; teniendo además presente que tampoco versa el asunto sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de la Seguridad Social.

Y dicha conclusión no viola el derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal Constitucional en su sentencia nº 14/1982, de 21 de abril , señaló que "...si bien el art. 24.1 de la Constitución garantiza a cada uno el derecho de la tutela jurídica o derecho al proceso, comprensiva, desde luego, de la defensa relativa a derechos de carácter civil, tal tutela no significa que para todas las cuestiones esté abierto necesariamente un recurso, como es el de casación, calificado legalmente como extraordinario... La exclusión del recurso de casación, según la regla del art. 1694 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o las específicas que puedan exigir en virtud de norma de rango suficiente, como es aquí la del citado art. 17 de la Ley de Suspensión de Pagos , no son, por esto, restricciones del derecho al proceso"; y el auto del mismo Tribunal nº16/85 expresaba que "no es inconstitucional este precepto que limita en 200.000 ptas. la cuantía para poder interponer recurso de suplicación"; siendo procedente, por último, añadir lo que con reiteración (ss del TC 140/1985, 37/19888 y 106/1988) ha expuesto el citado órgano en el sentido de que "el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le dé cada una de esas leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal"; añadiendo la de nº 3/1983 que "no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador."

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, sin entrar a conocer del recurso de suplicación interpuesto por Jesús Carlos contra la sentencia de 16 de junio de 2008, , dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona , en los autos seguidos con el número 190/ 2007, a instancia de Jesús Carlos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos declarar la inadmisión de dicho recurso, por razón de la cuantía y, en su consecuencia, firme la resolución recurrida.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia; la pronunciamos, mandamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.