Sentencia Social Nº 2974/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2667/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2667/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/001223

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0001223

SENTENCIA Nº: 2974/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por 'ORVY IMPRESION GRAFICA, S.L.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao , de fecha 29 de Junio de 2012 , dictada en proceso que versa sobre materia de CANTIDAD(CNT) , y entablado por DON Teodoro , frente a la - Mercantil hoy recurrente-, ' ORVY IMPRESION GRAFICA, S.L.', es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El demandante ha prestado servicios por cuenta ajena para la demandada con contrato de trabajo indefinido con la categoría de Director Comercial, antigüedad desde el 15-2-10 y salario bruto mensual de 5.920,53 euros .

2º.-)El contrato de trabajo suscrito establece -en su clausula octava- que la indemnización será de 7 días por año de servicio.

3º.-)Mediante comunicación escrita de fecha 23-12-10 la empresa le comunicó su despido disciplinario por haber incumplido el contrato de forma grave y culpable con efectos a ese mismo día.

La empresa reconoció la improcedencia del despido en la misma carta y el abonó la indemnización de 1.266,34 euros a razón de 7 días por año de servicio que ha percibido.

4º.-)La empresa adeuda al actor la liquidación de gastos por un total de 236,10 euros correspondientes al mes de noviembre del 2010 de acuerdo con las facturas que se acompaña en su ramo de prueba .

5º.-)El actor dentro de su funciones no estaba apoderado por la empresa para ejercer poderes inherentes a la titularidad de la misma, dependiendo del gerente Sr. Carlos José .

No tenía comerciales a su cargo , ni despacho propio , y sus funciones consistían en visitar posibles clientes en Bizkaia principalmente y era el Gerente el que decidía la oferta a realizar y la remitía al propio cliente.

6º.-)Con fecha 10-1-12 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por Teodoro frente a 'Orvy Impresión Gráfica, S.L.' en materia de cantidad debo condenar y condeno a la mercantil a que abone al actor la cantidad de 7.110,44 euros, sin que quepa aplicar el interés moratorio'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - Mercantil demandada-, 'ORVY IMPRESION GRAFICA, S.L.', que fue impugnado por la - parte actora-, DON Teodoro .

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 2 de Noviembre de 2012 en esta Sala.

QUINTO.- El Magistrado Sr. Asenjo Pinilla, por encontrarse en la jornada de la deliberación y fallo del Recurso en situación de de baja por enfermedad, ha sido sustituído por el Magistrado Sr. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado en lo sustancial la demanda dirigida por D. Teodoro frente a la empresa 'ORVY IMPRESIÓN GRÁFICA, S.L.' - en adelante, 'ORVY' -, y ha condenado a la demandada a abonarle la suma de 7.110,44 euros, en concepto de diferencias de indemnización con la abonada por el despido improcedente de que fue objeto.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la empresa 'ORVY'.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a)- Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- Que el error sea evidente;

c)- Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e)-Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado primero y sustituir el salario bruto mensual de 5.920,53 euros por un salario diario bruto de 198,07 euros. Pretensión que vamos a estimar, dado que la parte demandada ahora recurrente invoca los recibos salariales efectivamente obrantes en los autos, de donde se desprende un salario anual de 60.808,08 euros, equivalente a 198,07 euros diarios, para el período de prestación de servicios del 15 de febrero al 23 de diciembre de 2010.

Cierto es que este salario difiere, aunque sea mínimamente, del fijado en la instancia, que equivale a 197,35 euros diarios y cierto es que la pretensión de la empresa resulta sorprendente. Y ello porque fue la propia empresa la que, en la carta de despido obrante en los autos - aportada por ella misma - hizo constar un salario regulador del despido, a los efectos del abono de la indemnización, de 197,35 euros, lo que sólo podría dar como resultado un incremento de la indemnización fijada en la instancia.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 217.2 LEC en cuanto al hecho probado cuarto, entendiendo que no se ha acreditado que se adeude la liquidación de referencia, por importe de 236,10 euros, dado que la parte ahora recurrente negó la veracidad del contendido de los documentos aportados a tal efecto por el demandante.

Pretensión que no va a estimarse. En efecto, cierto es que la parte demandada objetó a los documentos referidos a la liquidación de los gastos, pero también lo es que la instancia los ha valorado como ciertos y ha tenido por acreditado el gasto en ellos reflejado, sin que por la ahora recurrente se hubiere actuado como prevé el artículo 86.2 LRJS .

CUARTO.- El último motivo del recurso versa sobre la infracción de los criterios de la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 19 de enero de 1999 - Rec. 5501/98 -. Se argumenta en este punto que en la empresa no existe la figura de gerente y que el Sr. Carlos José no lo es, sino que es uno de los dos administradores solidarios, así como que el demandante tenía plenas facultades de gestión comercial y que, en consecuencia, su contrato era de alta dirección.

Recordaremos al respecto los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia con la modificación estimada. Son los siguientes: el demandante ha prestado servicios como Director Comercial desde el 15 de febrero de 2010 mediante contrato de trabajo cuya cláusula 8ª prevé que la indemnización será de 7 días por año de servicio; el 23 de diciembre de 2010 la empresa le notificó su despido disciplinario por incumplimiento grave y culpable de su contrato y reconoció su improcedencia, abonándole una indemnización de 1.266,34 euros, a razón de 7 días de salario por año de servicio; el actor no estaba apoderado por la empresa para realizar funciones inherentes a su titularidad y dependía del Gerente Don. Carlos José , ni tenía comerciales a su cargo, ni despacho propio, y sus funciones consistían en visitar clientes, siendo el Gerente el que decidía la oferta y la remitía al propio cliente.

La relación laboral especial de alta dirección se prevé en el artículo 2.1.a) ET y se regula en la actualidad en el RD 1382/1985, de 1 de agosto, norma cuyo artículo 1.2 define al personal de alto cargo como 'aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad y sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupen aquella titularidad. Se aprecia, pues, que lo que caracteriza la relación laboral de alta dirección es, precisamente, la toma de decisiones en los actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial relativos a su titularidad y con un carácter general y la autonomía y responsabilidad con que tal actuación se desempeñe.

En este sentido, hay que recordar los criterios jurisprudenciales para la determinación de la existencia o no de una relación laboral especial de alta dirección. No podemos en este momento de dejar de traer a colación la STS de 4 de junio de 1999 - Rcud. 1972/98 -, que determinó que era elación laboral común y no relación especial personal alta dirección la de un director financiero de un grupo de empresas que no tenía facultades para ejercer poderes inherentes a la titularidad jurídica del grupo y relativos a sus objetivos generales. En dicha Sentencia el Tribunal Supremo argumentó largamente en torno a la diferenciación entre la relación laboral común y la de alta dirección, y lo hizo en el siguiente sentido: '(...) a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24-I-1990, 12-IX-1990 2-I-1991 y STS/IV 22-IV-1997 -recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( STS/Social 12-IX-1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad - con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990 ).

d) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' (SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991). (...)'.

Pues bien, en el caso presente, ha quedado claramente detallado cuáles eran las funciones que, como Director Comercial, desempeñaba el demandante y las concretas circunstancias en que su actividad se desarrollaba, sin haber recibido poder ninguno de la empresa, estando a las órdenes del Gerente incluso para ofertas a realizar a los clientes, sin que se aprecie que ninguna de sus tareas puedan incluirse como propias de una relación de alta dirección, pues sólo consistían en visitas a potenciales clientes.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, dado el acierto de la instancia al negar tal carácter de relación laboral especial de alta dirección a la relación entre las partes.

QUINTO.- Resta por determinar la cuestión relativa a la indemnización correspondiente al demandante por la extinción de su contrato, cuestión que la empresa recurrente ha abordado en el primer motivo de su recurso, que versaba sobre la modificación del salario en el hecho probado primero de la sentencia recurrida.

La Sala avanza ya que, pese a haber estimado la pretensión de revisión del salario instada por la empresa, que eleva el que la instancia había fijado, no elevará la indemnización, pues no ha sido ésta la pretensión de la recurrente, sino todo lo contrario, en evitación de un efecto de reformatio in peius de la posición de la empresa respecto de la resultante de la sentencia impugnada.

En todo caso, procede aclarar que la indemnización fijada en la sentencia es la que exactamente correspondía al salario fijado que, como hemos dicho, alcanzaba la suma de 197,35 euros diarios (inferior a la ahora pretendida por la empresa). Si tomamos en cuenta la antigüedad indiscutida, de 15 de febrero de 2010, elevando la fracción de mes a mes, tal como fijó la STS de 31 de octubre de 2007 - Rcud. 4181/06 -, resulta exactamente la cantidad solicitada por el demandante, de 8.140,68 euros. Descontando a esta suma la percibida, de 1.266,34, sale un total de 6.874,34 euros, en concepto de diferencias de indemnización, a la que hay que sumar la cantidad pendiente de liquidación de gastos, de 236,10 euros, arrojando todo ello la exacta suma objeto de condena, de 7.110,44 euros.

En definitiva, el recurso será desestimado en su integridad.

SEXTO.- Procede condenar en costas a la recurrente 'ORVY IMPRESIÓN GRÁFICA, S.L.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija, atendidas las circunstancias del caso, en 1.100 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'ORVY IMPRESIÓN GRÁFICA, S.L.', frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en autos nº 123/12, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 1.100 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2667/12.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2667/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.