Sentencia Social Nº 2975/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8615/2008 de 08 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0019643

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 8 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2975/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro y Banco de Santander, SA frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 01 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 322/2008 y siendo recurrido/a -Ministerio Fiscal-. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de abril de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 01 de septiembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por Don Pedro contra "BANCO DE SANTANDER, S.A.", con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar la nulidad radical de la conducta empresarial consistente en disminuir al actor progresivamente la valoración de su evaluación profesional y en perjudicarle económicamente en la retribución variable, condenado a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a reponer al trabajador en su derecho a que no se minusvalore su actividad por su dedicación parcial a la actividad sindical, condenado asimismo a la demandada a que hasta el año 2.007 inclusive conserve la evaluación del desempeño de 4 sobre 5 y en lo sucesivo no efectúe minusvaloración alguna por tal causa antisindical, condenándola también al abono de la diferencia entre la retribución variable percibida y la que venía percibiendo en el momento inmediato anterior del trato antisindical, por importe de 3.900 ?, más los intereses legales del dinero a contar desde la fecha en que debía haberse abonado; así como condeno a la empresa al pago de los gastos que le origine al trabajador el presente proceso por importe de 18.328 ? y a una indemnización por daños morales por importe de 25.000 ?."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador demandante Don Pedro , ha venido prestando sus servicios en la localidad de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), en el centro de trabajo denominado "UCO", en el que se realizan actividades de gestores de hipotecas (documento 41 empresa obrante a folio 1073 que se da por reproducido), para la empresa demandada "BANCO DE SANTANDER, S.A.", dedicada a la banca, con la categoría profesional o nivel de "técnico nivel VI", realizando en dicho centro de trabajo funciones de comprobación de la documentación que acompaña a las hipotecas, con antigüedad desde el día 1 de noviembre de 1.978 y salario anual bruto en el año 2.008 incluida la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias de 38.885,04 ?, estando afiliado al Sindicato CGT desde el 23-marzo-2001, siendo miembro del Comité de Empresa desde el día 1 de diciembre de 2.005 y haciendo uso inicialmente de 30 horas sindicales mensuales de crédito horario y a partir del 20 de diciembre del año 2.006, tras ser nuevamente elegido representante sindical, de 50 horas mensuales (encabezamiento y hecho primero de la demanda y concreción en el acto del juicio folio 120 en los extremos no opuestos por la demanda acto de juicio folios 120 a 122 y soporte de grabación; certificado afiliación obrante a folio 133; documentos sindicales y de créditos horarios obrantes a folios 135 a 145, 146 a 148; hoja de salario obrantes a enero 2009 folios 153 que se da por reproducido y hojas de salario años 2002 a 2008 obrantes a folios 466 a 544 que se dan por reproducidos).

SEGUNDO.- El actor percibe, entre otros conceptos, una denominada "retribución valoración actuación" de la que se le abonan una parte fija mensual de 25,05 ? en doce pagas (25,05 x 12 = 300,6) y un pago único anual cuyo importe del año 2.001 abonado en marzo del año 2.002 fue de 523 ? (folio 468), cuyo importe del año 2.002 abonado en abril del año 2.003 fue de 900 ? (folio 481), cuyo importe del año 2.003 abonado en el mes de marzo año 2.004 fue de 299 ? (folio 492), cuyo importe del año 2.004 abonado en el mes abril de 2.005 fue de 2.000,40 ? (folio 506), cuyo importe del año 2.005 abonado en el mes de enero del año 2.006 fue de 699 ? (folio 516), cuyo importe del año 2.006 abonado en el mes enero del año 2.007 fue de 700 ? (folio 528) y cuyo importe del año 2.007 abonado en el mes de febrero del año 2.008 fue de 699 ? (folio 542) (hojas de salario años 2002 a 2008 obrantes a folios 466 a 544 que se dan por reproducidos; hojas de salarios obrantes folios 189 a 192).

TERCERO.- En las valoraciones anuales del actor a efectos de determinar la denominada "retribución valoración actuación", correspondientes a los años 1.987, 1.988, 1.989, 1.990, 1.995 y 1.996, se indican que el actor no tiene tendencia a colaborar y no se adapta a las labores encomendadas, a lo que consta oposición por escrito del actor en la evaluación del desempeño del año 1.996 (documentos obrantes a folios 389 a 399 que se dan por reproducidos).

CUARTO.- En la evaluación del desempeño del año 2.003 del actor, éste obtuvo una media ponderada de 6,43 en la valoración del supervisor y de 6,65 en la valoración del evaluador (documento folio 400 que se da por reproducido).

En la evaluación del desempeño del año 2.004 del actor, éste obtuvo una valoración global de competencias de 3 puntos sobre 5 (supera) y una valoración global del ejercicio de 4 puntos sobre 5(rendimiento destacado), figurando que "destaca su labor en la resolución y recuperación de partidas de organismos enquistadas en las oficinas de la territorial" (documentos obrantes a folio 180 y 181 aportados por el actor que se dan por reproducido; contestación demanda folio 121).

En la evaluación del desempeño del año 2.005 del actor, éste obtuvo una valoración global de competencias de 2 puntos sobre 5 (cumple) y una valoración global del ejercicio de 3 puntos sobre 5 (rendimiento esperado), figurando que "destaca su labor en la resolución y recuperación de partidas de organismos enquistadas en las oficinas de la territorial", constando como comentario del actor evaluado que "no tiene ninguna lógica que, realizando el mismo trabajo y siendo las fortalezas, las áreas de mejora y los comentarios exactamente iguales se me puntúe más bajo que el año anterior" y que la "única justificación puede ser que lo que se esté valorando no sea mi trabajo sino que desde el 1-12-05 soy delegado sindical" (documentos obrantes a folio 182 y 183 aportados por el actor que se dan por reproducidos; documentos obrantes a folios 401 a 404 que se dan por reproducidos aportados por el demandado).

En la evaluación del desempeño del año 2.006 del actor, éste obtuvo una valoración global de competencias de 2 puntos sobre 5 (cumple) y una valoración global del ejercicio de 2 puntos sobre 5 (rendimiento próximo), figurando como comentario del evaluador que "encontramos a faltar una mayor colaboración para desarrollar nuevos proyectos dentro de la unidad" y constando como comentario del actor evaluado que "tanto por los cometarios realizados por escrito como por los que se me efectuaron verbalmente se deduce que la evaluación que se refleja en el informe se ha basado, más que en mi labor realizada en mi unidad en todo el año, en mi condición de delegado sindical, lo cual resulta injusto además de ilegal LOLS" (documentos obrantes a folios 184 y 185 y 405 a 408 que se dan por reproducidos).

En la evaluación del desempeño del año 2.007 del actor, éste obtuvo una valoración global de competencias de 1 punto sobre 5 (por debajo) y una valoración global del ejercicio de 1 punto sobre 5 (rendimiento mejorable), figurando como comentario del evaluador que "debe mejorar el apoyo en los momentos punta de trabajo atendiendo telefónicamente las demás gestorías, conseguir unificar los criterios del control en los expedientes liquidados y realizar un seguimiento más exhaustivo del CF que tiene a su cargo" y constando como comentario del actor evaluado que "tanto por los comentarios realizados por escrito como por los que se me efectuaron verbalmente se deduce que la evaluación que se refleja en el informe se ha basado, más que en mi labor realizada en la unidad en todo el año, en mi condición de delegado sindical, lo cual resulta injusto además de ilegal CE y LOLS" (documentos obrantes a folio 186 y 188 y 409 a 412 que se dan por reproducidos).

QUINTO.- Durante el año 2.005 uno de los proyectos esenciales de la entidad demandada fue la implantación del denominado "Plataforma Partenón" para lo que se tomaron medidas para incentivar al personal, en alguna ocasión mejorando la valoración de algunos trabajadores en el área de desarrollo de tecnología y a los efectos de la denominada "retribución valoración actuación" y en otras ocasiones creando incluso un incentivo extraordinario y adicional denominado "incentivo Partenón" (sentencia obrante en ramo de prueba de la parte demandada folios 423 a 428 que se dan por reproducidos; actas de reuniones y comunicados sindicales sobre Plataforma Partenón obrantes a folios 429 a 463 que se dan por reproducidos; comunicaciones empresariales sobre incentivo especial obrantes a folios 464 y 465).

SEXTO.- El actor en el período comprendido entre el 7 de junio de 2.004 y el 1 de septiembre de 2.005, fecha en que finalizó el concreto trabajo encomendado, efectuó, ante diversas administraciones públicas, organismos judiciales y entidades privadas, las gestiones que figuran en el denominado "informe partidas gestionadas organismos oficiales, asuntos jurídicos, varios o no gestionadas (excepcionadas o no)", efectuadas "ante la futura integración de Partenón en nuestra entidad", sin que las actuaciones del actor se extendieran a la firma de documentos como letrado y figurando como autorizado para realizar las referidas gestiones antes los diversos organismos por el Director Adjunto de la UTMO, que era la persona que firmaba las comunicaciones externas dirigidas a los mismos aunque les remitiera para ulteriores actuaciones o aclaraciones al trabajador demandante, que personalmente llevaba la iniciativa en las actuaciones (documento nº 39 parte demandada reconociendo en folio 388 autoría actor en informe obrante a folio 671 a 896 que se dan por reproducidos, en relación resumen obrante a folio 897 a 898 y documentos obrantes a folios 899 a 1072 que se dan por reproducidos; interrogatorio en juicio del actor folio 122 y 123 y soporte de grabación; testifical a instancia de la demandada folio 124 y soporte de grabación; documento obrantes a folios 155 y a los folios 158 a 179 y 195 a 353 en relación CD unido a folio 156 que se dan por reproducidos; interrogatorio del director de la Unidad de Medios para Cataluña, Aragón Navarra y Rioja folio 1082, DVD folio 149 aportado por el actor y reconocida la conversación por el testigo trascrito en el documento obrante a folio 151 y 152).

SÉPTIMO.- El actor en el año 2.005 con motivo de la implantación del denominado Plataforma Partenón "realizó el trabajo a la perfección y tiene una labor excepcional" (alegaciones de la demandada en contestación a la demanda folio 121; interrogatorio del director de la Unidad de Medios para Cataluña, Aragón Navarra y Rioja folio 1082).

OCTAVO.- Otros trabajadores de la empresa de similar nivel al del actor percibieron, en el periodo 2.002 a 2.007, cuantías superiores a la del trabajador demandante en la denominada "retribución valoración actuación" en un pago único anual y, en especial, los trabajadores, excluido el coordinador o responsable que percibe otro tipo de retribución variable, que desde el inicio prestaban servicios junto con el actor en la UCO, en la forma siguiente:

1) Don Amadeo (Nivel III), importe del año 2.002 abonado en 2.003 fue de 2.300 ?; el importe del año 2.003 abonado en el año 2.004 fue de 3.000 ?; el importe del año 2.004 abonado en 2.005 fue de 3.000 ?; el importe del año 2.005 abonado en 2.006 fue de 3.000 ?; el importe del año 2.006 abonado en 2.007 fue de 3.000 ?; y el importe del año 2.007 abonado en 2.008 fue de 3.000 ?;

2) Don Bernardino (gestor hipotecario Nivel VII), importe del año 2.002 abonado en 2.003 fue de 1.280 ?; el importe del año 2.003 abonado en el año 2.004 fue de 1.500 ?; el importe del año 2.004 abonado en 2.005 fue de 1.580 ?; el importe del año 2.005 abonado en 2.006 fue de 1.580 ?; el importe del año 2.006 abonado en 2.007 fue de 1.700 ?; y el importe del año 2.007 abonado en 2.008 fue de 1.700 ?;

3) Don Demetrio (gestor hipotecario Nivel V), importe del año 2.002 abonado en 2.003 fue de 2.300 ?; el importe del año 2.003 abonado en el año 2.004 fue de 2.099 ?; el importe del año 2.004 abonado en 2.005 no consta; el importe del año 2.005 abonado en 2.006 fue de 2.000 ?; el importe del año 2.006 abonado en 2.007 fue de 2.100 ?; y el importe del año 2.007 abonado en 2.008 no consta

(estadillo obrante a folio 618 que se dan por reproducidos en relación correspondientes hojas salariales, dándose por probados los correspondientes a todos los trabajadores relacionados en el documento obrante a folio 618 citado).

NOVENO.- Las malas evaluaciones del desempeño del actor son consecuencia de su labor sindical, no de la "calidad" de su trabajo sino de la "cantidad", argumentándose que "es digna de elogio de la recopilación de todas aquellas partidas enquistadas que se recuperaron y que estábamos encantados pero claro tu le dedicaste una dedicación completa y absoluta", que "en el momento que pasas a la UCO y dedicas gran parte de tu tiempo a otras actividades pues claro lógicamente la actividad propia del departamento merma y se ve deteriorada por ese motivo, no por tu calidad de trabajo sino por la cantidad" y que "estoy hablando de otra actividad que me da igual que sea sindical" (interrogatorio del director de la Unidad de Medios para Cataluña, Aragón Navarra y Rioja folio 1082, DVD folio 149 aportado por el actor y reconocida la conversación por el testigo trascrito en el documento obrante a folio 151 y 152; testifical a instancia del actor folio 123 y soporte de grabación).

DÉCIMO.- El actor desde el 1 de octubre de 2.002 prestaba servicios en el centro de trabajo Unidad Territorial de Medios Operativos de Cataluña (U.T.M.O.- CATALUÑA), ubicada en Barcelona, donde trabajaba como el resto de compañeros de ese centro de lunes a viernes de las 8 a las 15 horas y entre tres y cuatro sábados al año (documentos obrantes a folios 413 a 417 que se dan por reproducidos; alegaciones de la demandada en contestación a la demanda folio 121; testifical a instancia de ambas partes folios 124 y 125 y soporte de grabación).

Coincidiendo con la prejubilación de 4 trabajadores a fecha 31 de diciembre de 2.005, el actor y tres compañeros más fueron trasladados desde el U.T.M.O.- CATALUÑA al "UCO" en L'Hospitalet de Llobregat para sustituir en sus funciones a los trabajadores que se iban a prejubilar (alegaciones de la demandada en contestación a la demanda folio 121 y soporte de grabación; documento folio 1073 que se da por reproducido).

El actor en concreto fue trasladado el día 1 de diciembre de 2.005, días antes de la referida prejubilación para que coincidiera un breve período temporal con estos últimos trabajadores (alegaciones de la demandada en contestación a la demanda folio 121 y soporte de grabación; interrogatorio en juicio del actor folio 123 y soporte de grabación; documento folio 1073 que se da por reproducido).

UN-DÉCIMO.- En UCO realiza además del horario de lunes a viernes de las 8 a las 15 horas y todos los sábados de 9 a 13,30 en un promedio de unos 20 anuales (pretensión actora folio 29, aunque en juicio indicara 24). El resto de trabajadores de ese centro, no trabajan todos los sábados, sino que hacen un turno entre ellos de "presencia" o "en domicilio" y a cambio trabajan un día a la semana 2 horas ó 2 horas 30 minutos por la tarde, lo que representa que trabajan cuatro sábados al año aproximadamente, como les ofreció la empresa, habiéndoselo ofrecido también al actor que no aceptó (alegaciones parte actora en el acto de juicio folio 120 y soporte de grabación; documental obrantes a folios 1074 a 1080 que se dan por reproducidos, reconocido por el actor en juicio el 1074 y 1075; alegaciones de la demandada en contestación a la demanda folio 121 y soporte de grabación; interrogatorio en juicio del actor folio 123 y soporte de grabación).

DUO-DÉCIMO.- El actor en fecha 15 de noviembre de 1.999 comunicó a la entidad demandada que había obtenido la licenciatura de derecho y que figuraba como abogado colegiado en el Colegio de Abogados de Barcelona, adjuntando xerocopia del correspondiente justificante para su incorporación a su expediente personal (documentos obrantes a folios 419 a 422 que se dan por reproducidos).

DÉCIMO-TERCERO.- La factura proforma de honorarios del Letrado del actor por la defensa y asistencia en este procedimiento de instancia asciende a 18.328 ? con inclusión del IVA (documental obrante a folio 193 que se da por reproducido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandada BANCO DE SANTANDER y la parte demandante Pedro que formalizaron dentro de plazo, y que se impugnaron respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima, en parte, el censurado pronunciamiento judicial la pretensión deducida por el actor contra el Banco de Santander al "declarar la nulidad de la conducta empresarial consistente en disminuir la valoración de su evaluación profesional y en perjudicarle económicamente en la retribución variable, condenando a la empresa...a reponer al trabajador en su derecho a que no se minusvalore su actividad por su dedicación parcial a la actividad sindical...a que hasta el año 2007, inclusive, conserve la evaluación de desempeño de 4 sobre 5 y, en lo sucesivo, no efectúe minusvaloración alguna por tal causa antisindical"; así como a abonarle la diferencia "entre la retribución variable percibida y la que venía percibiendo en el momento inmediato anterior al trato antisindical, por importe de 3.900 ?, ...los gastos que le origine...el presente proceso por importe de 18.328 ? y una indemnización por daños morales...de 25.000?". Sentencia que ambos litigantes (y desde la dimensión jurídica que ofrece un inatacado relato fáctico) combaten en suplicación a través de unos motivos de recurso formulados bajo la común cobertura del artículo 191c de la Ley de Procedimiento Laboral .

Dirige el Banco de Santander el por él formalizado a poner de manifiesto la total improcedencia tanto de la "indemnización por daños morales" como del "pago de la minuta devengada por el abogado del actor" (o, subsidiariamente, la desproporcionada "compensación económica" judicialmente establecida para aquélla y la "excesiva y desproporcionada" cuantía de dichos honorarios); recurso que el demandante (también "al amparo de la letra c del art. 191 de la LPL ") formula denunciando -a través de su único motivo- la errónea interpretación de los artículos 28.1 de la CE y 179.2 de la LPL ("en relación a la garantía de indemnidad del perjudicado o restitutio in integrum" -ex arts. 15 LOLS, 180 y 181 LPL-) y del 177.2 del mismo Cuerpo Legal en relación con el 182 de la misma Ley y los artículos 39, 40 y 41 del Estatuto .

Tras insistir éste en las "tres conductas" relacionadas en su inicial escrito de demanda como expresivas de los "perjuicios laborales o modificaciones in peius del status laboral de que gozaba antes del ejercicio activo de su representación sindical...: Reducción progresiva, año tras año, de la evaluación de su desempeño profesional desde el inicio de la actividad sindical (...) que, desde el inicio de su actividad sindical, la empresa le retirara las funciones que hasta ese momento desarrollaba de actuación profesional cualificada de representación y defensa de los intereses de la empresa ante los órganos políticos de la Administración Pública..." y que se le hubiese alterado su horario de trabajo coincidiendo con el inicio de su actividad sindical (pues si, antes, como el resto de sus compañeros, su jornada era de lunes a viernes de 8 a 15 horas y entre 3 y 4 sábados al año; ahora se le ordena "prestar servicios de lunes a viernes de 8 a 15 horas y...20 sábados al año desde las 9 a las 13/30 horas..."); censura la recurrente que sólo la primera de ellas haya sido contemplada en la sentencia recurrida al considerar la insuficiencia de los indicios de vulneración aportados respecto a estas dos últimas siendo así que "la vulneración del derecho fundamental (de libertad sindical) se produce por la decisión de encomendar al actor, coincidiendo con el inicio del ejercicio de la actividad sindical...unas funciones profesionales muy inferiores a las que realizaba con anterioridad, sin que se haya probado la concurrencia de una causa objetiva, proporcionada y razonable" siendo "totalmente intrascendente a los efectos de la constatación de la vulneración del derecho fundamental" la funcional adecuación de las mismas a "la condición de licenciado en derecho y abogado...". Unilateral modificación que (también en temporal coincidencia con su representativa designación) se hace extensible a su jornada y horario.

SEGUNDO.- Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, "cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio" (STC114/1989, de 22 de junio).

En esta misma línea se pronuncia su sentencia de 31 de enero de 2000 , al precisar que "cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental".

Una correcta aplicación de este consolidado criterio exige (según mantiene la Sala en sus sentencias de 10 de junio de 1996, 26 de noviembre de 1999 y 8 de junio de 2000; con referencia a las del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 y del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2000 ) "que el trabajador aporte un principio de prueba (y no una simple "sospecha o conjetura") que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma". Doctrina que la que se cita de la Sala de 11 de enero de 2001 (y en relación con la manifestada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 94/1984, de 16 de octubre; 166/1988, de 26 de septiembre; 198/1996, de 3 de diciembre; 90/1997, de 6 de mayo; 87/1998, de 21 de abril, 29/2000, de 31 de enero ) viene a concretar en el sentido de considerar "que en el ámbito de las relaciones laborales esta carga probatoria incumbe al empleador también en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador".

Así, desarrollada "una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa de la que resulten indicios de que ha existido discriminación ... sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable su decisión" (STC de 21 de abril de 1998 ).

Con singular referencia a la movilidad funcional reitera la sentencia de la Sala de 11 de enero de 2005 lo ya manifestado en sus pronunciamientos de 4 y 26 de septiembre de 1996, 11 de enero de 2001, 10 de septiembre de 2002 y 30 de julio de 2003 al poner de manifiesto como en supuestos de cambio de puesto de un representante de los trabajadores, la conducta de la empresa deberá reputarse ilícita sólo si la decisión hubiera sido tomada en contra de los derechos de los trabajadores; debiendo, así, analizarse -en cada caso concreto- si el ejercicio del ius variandi por parte del empleador "obedece a razones objetivas o se produce como represalia por el ejercicio de las funciones sindica; no pudiendo presumirse que (su) traslado es atentatorio del derecho a la libertad sindical por la sola circunstancia de ser éstos miembros de un sindicato y representantes de los trabajadores. El plus de garantía que la Ley asigna a éstos sólo se activa cuando está amenazada la función de tales cargos de representación (por lo) que habrá de analizarse si la medida de la empresa obedece a alguna justificación o, por el contrario, tiende a impedir la labor sindical de la actora o se lleva a cabo como represalia a la actividad de la misma. La cuestión estriba en analizar -concluye- si tal ejercicio del ius variandi obedece a razones objetivas o se produce como represalia por el ejercicio de las funciones sindicales".

El demandante (con una antigüedad de 1 de noviembre de 1978, categoría profesional de Técnico Nivel VI y que -el 15 de noviembre de 1999- había comunicado al banco la obtención de la licenciatura de derecho, así como su condición de "colegiado en el Colegio de Barcelona") se afilió al Sindicato CGT el 23 de enero de 2001, siendo miembro del Comité de Empresa desde el 1 de diciembre de 2005 y titular de un crédito sindical que de 30 horas mensuales pasó a 50 "a partir del 20 de diciembre de 2006 "tras ser nuevamente elegido..." (hp 1).

En temporal coincidencia con su acceso a dicho cargo representativo el importe correspondiente al concepto "retribución valoración actuación" le fue satisfecho en cuantía inferior a la abonada en años precedentes al obtener una global evaluación de sus competencias inferior como consecuencia de la negativa repercusión que en su "cantidad" (que no en la "calidad" de su trabajo) tiene su actividad sindical (hechos 2 a 4 y 9).

El demandante (que hasta el 1 de octubre de 2002 había venido prestando sus servicios en la Unidad Territorial de Medios operativos de Cataluña/ UTEMO- Cataluña con una jornada de trabajo "de lunes a viernes de las 8 a 15 horas y entre tres a cuatro sábados al año") fue trasladado, con efectos del 1 de diciembre - coincidiendo con su designación como miembro del Comité de Empresa-, a la Unidad Central Operativa (UCO) de L'Hospitalet para (según la demandada alega en trámite de contestación -hecho 10.2-) "sustituir en sus funciones a los trabajadores que se iban a prejubilar...".

Desde su traslado "realiza, además del horario de lunes a viernes de las 8 a las 15 horas, todos los sábados de 9 a 13,30 en un promedio de unos 20 anuales"; jornada que difiere de la del "resto de los trabajadores de ese centro que no trabajan todos los sábados sino que lo hacen a turno entre ellos" a cambio de trabajar "un dia a la semana 2 horas o 2 horas 30 minutos por la tarde...lo que representa ...cuatro sábados al año aproximadamente como les ofreció la empresa" al igual que "al actor que no aceptó...".

TERCERO.- Reitera la STC de 24 de septiembre 2007 lo ya manifestado en sus pronunciamientos de 12 de diciembre de 2005 y 22 de mayo de 2006 al recordar que "dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra, como garantía de indemnidad retributiva , el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, lo que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores...Más en concreto, en relación con el liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones de carácter sindical, ... ha destacado ... que vulnera su derecho a la libertad sindical la denegación de complementos retributivos salariales con exclusivo fundamento en su condición de liberado sindical, toda vez que ello implica un menoscabo económico que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales, lo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta dicho menoscabo, sino que se proyecta asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos" (ex SSTC 92/2005, de 18 de abril; 326/2005, de 12 de diciembre, y 151/2006, de 22 de mayo ).

Así lo entiende la sentencia de instancia (y viene a admitirlo la empresa al no cuestionar en su recurso el móvil antisindical de la minoración operada sobre aquel concepto retributivo) al sustentar -en su noveno fundamento y sobre la base de lo razonado en el octavo- que "se ha producido...en este concreto extremo una vulneración del derecho de libertad sindical...lo que obliga a declarar la nulidad radical de la conducta empresarial consistente en disminuirle progresivamente la valoración de su evaluación profesional y en perjudicarle económicamente en la retribución variable...".

Distinta solución alcanza respecto de la probada modificación de su jornada de trabajo al considerar que "no se justifica que tenga su origen en la condición de afiliado...pues reconoce que se le ofreció la misma jornada y horario que al resto de los trabajadores y que la rechazó..." (Fj séptimo); conclusión que la Sala no puede avalar sin infringir la doctrina expuesta sobre la distribución de la carga de la prueba en aquellos supuestos (como el litigioso) en el que se invoca la vulneración de un derecho fundamental.

El actor (que con anterioridad a su designación como miembro del Comité de Empresa había venido realizando una jornada de mañana; con 3 o 4 sábados al año) fue trasladado el mismo día de su nombramiento al Centro de L'Hospitalet sobre la base unas supuestas prejubilaciones y con una jornada que incluía -junto a aquel horario matinal- la obligación de trabajar 20 sábados al año.

Pues bien, sin perjuicio de considerar la ilicitud de una actuación empresarial que, al reubicar al actor en un Centro distinto a aquél en que había venido prestando sus servicios perjudicaba sus funciones representativas al dificultar su comunicación con los representados (y, en este sentido, a la ausencia de la objetivación de la causa alegada se añadiría la de los criterios que justificaron su elección), se ha visto éste perjudicado en sus anteriores condiciones con una decisión del empleador que (insistimos, coincidente en el tiempo, con su nombramiento como miembro del Comité de Empresa) comportaba la obligación de trabajar 20 sábados al año frente a los 3 o 4 anteriormente exigidos; y si bien es cierto que se le ofertó turnarse con el resto de sus compañeros (ignorándose si los sábados "laborales" superarían o no esta última cifra) no lo es menos que se trataba, en cualquier caso, de una propuesta que también alteraba su status anterior al obligarle a trabajar una tarde a

la semana.

Mayor dificultad ofrece considerar que el cambio de las "funciones" encomendadas al actor entre el 7 de junio de 2004 y el 1 de septiembre de 2005 traiga su causa de una motivación antisindical por parte del empresario.

Conforme al incombatido hecho probado sexto hasta la data "en que finalizó el concreto trabajo encomendado" -consistente en la "implantación de la denominada Plataforma Partenón- "efectuó ante diversas Administraciones publicas, organismos judiciales y entidades privadas, las gestiones que figuran en el denominado informe partidas gestionadas organismos oficiales, asuntos jurídicos...efectuadas ante la futura integración de Partenón en nuestra entidad, sin que...se extendieran a la firma de documentos como Letrado...".

Pues bien, desde la dimensión jurídica que resulta de su inalterado contenido alcanza la Magistrada una conclusión desfavorable a los intereses de quien, aun acreditando el temporal desarrollo de funciones que "comportaban mayores grados de iniciativa, dificultad, dedicación, seguimiento, conocimientos y responsabilidad..." no justifica que su ulterior supresión tenga un móvil antisindical al vincularse su temporal desempeño a la implantación de la "Plataforma Partenón"; no habiéndose acreditado, en cualquier caso, que las efectivamente desarrolladas (salvo las singularmente encomendadas durante aquel lapso de tiempo) no fueran las correspondientes a las de un gestor hipotecario a quien se encarga comprobar la documentación que se acompaña a los citados préstamos.

CUARTO.- Junto a la cantidad ya reconocida en concepto de indemnización por los daños y perjuicios irrogados por la minoración retributiva (3.900 euros), reclama el trabajador la de 10.020 euros (como "cantidad equivalente a las horas realizadas cada sábado...que le obligaron a realizar..."), así como la de 143.760 euros -"en concepto de daños morales", frente a los 25.000 judicialmente establecidos- "por el gravísimo perjuicio a su imagen y honor profesional en las esferas personal, familiar y social y ante los organismos institucionales en los que...venía representando al Banco...". Concepto (el de los daños morales) cuya "procedencia" -como ya anunciamos- el Banco de Santander cuestiona en su recurso, pues "el simple hecho de existir esa vulneración (a la libertad sindical; que la recurrente viene a reconocer) no supone en modo alguno la obligación de fijar indemnización" (ex STS de 18 de febrero de 2000 ), máxime cuando -según el Banco demandado sostiene tras considerar la inaplicación analógica de la LISOS- no existe "fundamentación concreta y específica" de la misma. De forma subsidiaria (y para el negado supuesto de que aquélla resultara aplicable al caso) "nos hallaríamos ante una infracción grave no muy grave...transgresión del derecho al crédito horario" (art. 7.8 ) para que la LISOS contempla una multa entre los 650 (importe de la indemnización fijada de contrario) y los 6.250 .

Remitiéndose a lo ya manifestado en sus pronunciamientos de 22 de julio de 1.996, 2 de febrero de 1.998, 28 de febrero de 2000, 17 de enero y 21 de julio de 2003, 20 de septiembre de 2007 y 16 de enero de 2008 (entre otras muchas de similar tenor) reitera la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de febrero de 2009 que lo que se establece "en el art. 15 de la LOLS al decir que el órgano judicial, si entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará la reparación consiguiente de las consecuencias ilícitas del comportamiento antisindical, y en el art. 180-1 de la Ley de Procedimiento Laboral al precisar que la sentencia que declare la existencia de la vulneración de este derecho, ha de disponer la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluída la indemnización que procediera, no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el Juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase".

Ahora bien (como el propio Tribunal se encarga de matizar) deben tomarse en consideración los "diferentes elementos obtenidos de los hechos probados, entre ellos la intensidad y agresividad del comportamiento antisindical de la ...demandada, su carácter burdo, evidente y ostensible y su finalidad disuasoria (tanto para el demandante de amparo como para el resto del colectivo de trabajadores al que aquél pertenecía)"; destacando, así y entre otras, la circunstancia de que el demandante sufrió "un traslado de centro", vió reducida su jornada e ingresos o el hecho de habérsele impedido el ejercicio de sus funciones...extremos... alegados y probados por el demandante y valorados en la Sentencia ...".

Fija la sentencia en 25.000 euros la indemnización debida por este litigioso concepto (tras limitar los daños morales "sólo a la actuación antisindical acreditada y no al resto alegado...") teniendo en cuenta -entre otras circunstancias extrañas al perjuicio irrogado- "la importancia de la actuación sindical en las grandes empresas, la repercusión que se habrá producido en el resto de los trabajadores" o el desconocimiento del crédito horario del reclamante; y aplicando, a los apreciados "elementos" de valoración, la previsión sancionadora contenida en el artículo 8.12 de la LISOS que considera falta "muy grave" -entre otras- "las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas por razón...de adhesión o no a sindicatos..."). Norma ésta que si bien puede servir de criterio para graduar la entidad de su conducta no puede trascender a la cuantificación de un perjuicio que no tiene por que corresponderse (necesariamente) con la gravedad de la actuación que lo ocasiona.

Desde esta perspectiva debe fijarse como importe adecuado a una crítica valoración de los perjuicios sufridos (por quien vio sensiblemente menoscabado su fundamental derecho a la libertad sindical en los términos anteriormente descritos) el judicialmente establecido de 25.000 euros por objetiva referencia a los elementos de apreciación aquí concurrentes (que impiden considerar una cuantía superior); excluyendo, así, la aplicabilidad del (invocado) RD 306/2007 tanto por las razones ya expuestas como por la temporal circunstancia de tratarse de una norma posterior a la mayoría de las conductas infractoras.

QUINTO.- Resta por analizar el importe de la indemnización (de 15.800 euros) establecida por honorarios de Letrado; concepto respecto del cual debe admitirse el recurso interpuesto por el Banco de Santander (que, sin embargo, no impugna los objetivos parámetros que sirven para cuantificar el perjuicio que se irroga al trabajador con la alteración de su jornada) porque -como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 16 de enero de 2008 (por remisión al pronunciamiento del mismo Tribunal de 4 de abril de 2007)- "la posibilidad de calificar como indemnización el importe de los honorarios satisfechos a su abogado por procedimiento de tutela de derechos fundamentales, supondría un fraude de Ley al principio de gratuidad del proceso laboral en la instancia, lo que ha de rechazarse en aplicación de los art. 11-1 LOPJ y 6-4 Código Civil, dado que el sistema adoptado en el art. 22 LPL es el de absoluta gratuidad en la instancia, aparte de que admitir el mecanismo de reclamación de honorarios vía indemnizatoria privaría a la parte demandada de su derecho a impugnar los honorarios como excesivos (art. 35, 245 y 246 LEC )".

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, los recursos de suplicación interpuestos por el BANCO DE SANTANDER SA y D. Pedro contra la sentencia de 1 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social 14 de Barcelona en los autos 322/2008 , seguidos a su instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL; debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución a los limitados efectos de declarar la nulidad radical de la conducta empresarial que propició la modificación de la jornada del trabajador -condenando a la empresa a respetarle una media de 3,5 sábados laborales al año; con abono de la cantidad de 10.920 euros en concepto de perjuicios irrogados- y absolviendo a ésta del pago de la judicialmente establecida en concepto de honorarios.

Manteniéndose, inalterados, el resto de sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.