Sentencia Social Nº 2975/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2832/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2009 - 8004773

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 20 de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2975/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Egarsat frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 23 de septiembre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 1017/2009 y siendo recurrido/a Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Johnson Controls Eurosit, S.L., Maz, Mutual de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y Victorino . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de noviembre de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Victorino ,, en reclamación de incapacidad contra elINSS, TGSS, IMAZ Y EGARSAT MUTUAS DE ACCIDENTES Y JOHNSON CONTROLS EUROSIT, S.L.,debo declarar y declaro al actor afecto de incapacidad permanente en grado de parcial, para su profesión habitual de Operario de Cadena de Montaje derivada de accidente de trabajo, condenando a las MUTUAS EGARSAT y IMAZ (en la responsabilidad legal correspondiente) a que abonen la indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.416,32.- Euros y condenando a los codemandados a estar y pasar por la presente resolución '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero. La parte actora, D. Victorino , provisto de DNI nº NUM000 , afiliado a la Seguridad social con el nº NUM001 , ha venido prestando servicios para la empresa JOHNSON CONTROLS EUROSIT, S.L., con la categoría profesional de Operario de Cadena de Montaje, desde el 18 de noviembre de 2002 hasta el 19 de octubre de 2007, pasando a partir del 20 de octubre de 2007 hasta el 19 de junio de 2009 a percibir prestación de desempleo y a partir de dicha fecha el subsidio, desde el 20 de junio de 2009 hasta el 19 de diciembre de 2009. (folios, 11, 25, 66 y no controvertido)

Segundo.- El día 30 de mayo de 2005 el actor sufrió un accidente laboral consecuencia del cual estuvo de baja por IT derivada de contingencias profesionales desde el citado día 30 de mayo hasta el 1 de junio de 2005 por sobrecarga tendinosa en la muñeca derecha y omalgia. (folio 129)

Asimismo consta que el actor con posterioridad a dicho accidente estuvo en situación de IT los siguientes periodos: del 19 de abril al 5 de septiembre de 2007 por sinovitis y tenosivitis y del 9 de octubre al 16 de octubre de 2007 por dolor articular (solicitud de primera asistencia por accidente de trabajo folio 13)

En el momento del accidente (30 de mayo 2005) la contingencia estaba cubierta por la Mútua Egarsat y la empresa al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones sociales. Desde el día 1 de junio de 2005 cubría la contingencia la Mutua Maz (hecho no controvertido)

Tercero.- El actor es Operario de Cadena de Montaje y las funciones que realiza en ejecución de su profesión son las siguientes: montaje completo de las diferentes partes del producto (en este caso los asientos posteriores de los modelos León, Toledo e Ibiza) en una cadena de producción. Control del producto, autocontrol de calidad siguiendo las pautas establecidas, orden y limpieza (según profesiograma de la empresa, folio 100).

Cuarto.- A resultas del expediente administrativo instruido, el INSS mediante resolución de fecha 18 de junio de 2.009, resolvió que no procedía pronunciarse sobre la existencia de incapacidad permanente en ninguno de los grados legales previstos por falta de elementos de juicios, dada la incomparecencia del actor a reconocimiento médico (folios 106 y 134 expediente administrativo)

Quinto. Interpuesta reclamación previa frente a aquella resolución, el INSS resolvió por resolución de fecha 9 de octubre de 2009 su desestimación y que no procedía declarar al interesado en ningún grado de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo y denegar el derecho a prestaciones económicas por no reunir el requisito de incapacidad permanente (folio 182 expediente administrativo)

Para ello se basó en el informe del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) de fecha 18 de agosto de 2009, según el cual el actor se encuentra afecto a las siguientes lesiones: ANTECEDENT DE LESIO AL CANELL DERT. ACTUALMENT LLEUGERA LIMITACIÓ AL FINAL DE LES LATERALITZACIONS DEL CANELL DRET. (folio 164 expediente administrativo).

Sexto. Para el supuesto de estimación de la demanda la base reguladora mensual de la pensión ascendería a 1.416,32.- Euros, con efectos de fecha 18 de junio de 2009. ( folio 25, expediente administrativo)

Séptimo. El actor está afecto de las siguientes lesiones de la lesión inicial: Pseudoartrosis estiloides cubital, inestabilidad escafo-semilunar y ruptura degenerativa del fibrocartílago triangular. No presenta patología que le impida poder desarrollar la mayoría de las tareas habituales de su trabajo. Las maniobras que requieran un sobreesfuerzo repetitivo de la muñeca si están limitadas (folios 68 y 69 informe médico forense) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Egarsat, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Mutua de accidentes de trabajo Maz y Victorino , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estimando la pretensión ejercitada, de reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo ,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte demandada (la Mutua Egarsat) en motivo amparado en el apartado b y c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha sido impugnado por la parte actora y la Mutua codemandada Maz.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, se revoque la sentencia de instancia y confirme la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 9-10-2009 por la que se declara la no procedencia de declararle en ningún grado de incapacidad permanente por no reunir el requisito de incapacidad permanente y subsidiariamente se declare como contingencia determinante de la incapacidad permanente parcial la de enfermedad común, con las responsabilidades legales de! Instituto Nacional de la Seguridad Social o, alternativamente, de la mutua MAZ- Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11, absolviéndose en todo caso a esta entidad EGARSAT- Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 276 de cualquier responsabilidad en relación con las anteriores declaraciones.

Al amparo del art.191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado segundo de conformidad con la documental que consta en los folios 235 a 241,112,123,proponiendo la siguiente redacción:En fecha 27/9/2006, bajo cobertura de la mutua, MAZ el actor sufrió accidente de trabajo a consecuencia del cual inició un proceso de baja por contingencias profesionales desde esa fecha hasta el dia, 24/10/2006.Así mismo, respecto a los diversos procesos de incapacidad temporal seguidos por el actor por contingencias comunes 19/4/2007 a 5/9/Z007 sinouistis y tenosinovitis- y 9/10/2007 a 16/10/2007 dolor al ocular por Resolución del INSS de fecha 11/6/2008 fueron declarados derivados de enfermedad común y a cargo de la mutua MAZ en tanto que entidad colaboradora responsable del pago de la prestación.

Desestimamos la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia.

Pues de la documental citada no se deduce el diagnóstico por lo que fue dado de baja por accidente de trabajo el 27.9.2006.

b).-La revisión del hecho probado séptimo en relación con la documental que obra en los folios 201 a 213, 310 a 312,164,301,167,proponiendo la siguiente redacción:El actor presenta antecedente de lesión de muñeca derecha con ligera limitación al final de las lateralizaciones de la muñeca derecha sin signos inflamatorios activos ni distrofias musculares que no le suponen limitación ni déficit funciona alguno para la realización de su trabajo habitual.

El motivo de revisión del hecho probado séptimo no puede ser estimado porque al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sín que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 1985 1578 , 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.-Al amparo del art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral alega la infracción del art 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , RD 1/1994 de 20 de junio.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991 .Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229 ), 18-5-1977 (RTCT 19772820 ), 26-1-1978 (RTCT 1978435 ) y 20-5-1980 (RTCT 19802895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

TERCERO.-Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%,sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

CUARTO.-Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, en el ordinal séptimo consistente en la lesión inicial:pseudoartrosis estiloides cubital, inestabilidad escafo-semilunar y ruptura degenerativa del fibrocartílago triangular y que al estar en nexo casual con el accidente de trabajo que sufre el 30 de mayo de 2005 por lo que estuvo de baja por IT derivada de contingencias profesionales desde el 30 de mayo hasta el 1 de junio de 2005 por sobrecarga tendinosa en la muñeca derecha y omalgia folio 122.

Y cabe concluir que el actor se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución ya que en el hecho probado tercero para su profesión habitual es operario de Cadena de Montaje con las funciones de montaje de las diferentes partes del producto que en este caso los asientos posteriores de los modelos León,Toledo e Ibiza en una cadena de producción.Control del producto,autocontrol de calidad siguiendo las pautas establecidas, orden y limpieza (según profesiograma de la empresa.

Pues como lo establece la sentencia de instancia en la valoración conjunta de la prueba que efectua la Magistrada de instancia no presenta patología que le impida poder desarrollar la mayoría de las tareas habituales de su trabajo, pero las maniobras que requieran un sobreesfuerzo repetitivo de la muñeca si están limitadas.

Por ello no se produce la infracción del art 137.3 de la Ley General de la seguridad Social y desestimamos la primera pretensión del recurso de suplicación.

QUINTO.-Al amparo del art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo segundo de censura jurídica subsidiario alega la infración del art 117 y art 116 de la Ley General de la Seguridad Social .

La justificación del mismo lo basa en que las lesiones que padece derivan de enfermedad común ya que estuvo solo dos dias de bajatras el accidente de trabajo que sufre el 30 de mayo de 2005, ya que después siguió varios procesos por incapacidad temporal derivados de enfermedad común.

El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social dispone lo siguiente: Concepto de la enfermedad profesional.Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estiman deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad y Consumo.

SEXTO.-El artículo 117 de la Ley General de la Seguridad Social establece que:Concepto de los accidentes no laborales y de las enfermedades comunes.

1. Se considerará accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el artículo 115, no tenga el carácter de accidente de trabajo.

2. Se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente en los apartados 2 e), f) y g) del artículo 115 y en el artículo 116.

SÉPTIMO.-Hay que precisar que el art 116 de la Ley General de la Seguridad Social no se puede considerar infringido ya que hace mención a la enfermedad profesional que no es objeto de la pretensión en este procedimiento.

Ya que según se deduce del procedimiento en el folio 122,en la resolución del INSS de 11.6.2008,en la que declara que los procesos de incapacidad temporal de 4.4.2007, 19.4.2007 y 9.10.2007 derivan de enfermedad común, de la que la Mutua Maz es responsable como entidad colaboradora, en el hecho cuarto de la citada resolución folio 122, consta que el proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común de 4.4.2007 a 5.4.2007, por migraña, y desde el 19.4.2007 a 5.9.2007 derivada de enfermedad común por sinovitis y tenosivitis y desde el 9.10.2007 hasta el 16.10.2007, por dolor articular.

Por lo que cabe concluir que en relación con el art 117 de la Ley General de la Seguridad Social no se produce la infracción del mismo y se da por reproducido lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, evitando con ello reiteraciones innecesarias.

OCTAVO.-Y con carácter subsidiario solicita la parte recurrente que debe de ser responsabilidad de la Mutua MAZ pues debe de situarse en el accidente de trabajo que sufre el 27.9.2006 si se considera que la patología es laboral.

No es ajustado a derecho la pretensión de establecer la relación causal con el accidente de trabajo que sufre el 27.9.2006,pues el hecho causante en este procedimiento es el accidente de trabajo que sufre el 30 de mayo de 2005, y las lesiones que han quedado probado que padece derivan de este accidente de trabajo.

Ya que el accidente de trabajo que sufre el 27.9.2006, según se deduce del folio 237 en el que en la descripción del accidente consta que cerrando perfiles posteriores nota dolor en la mueca, en el que inicia la baja derivada de accidente de trabajo el 27.9.2006 y el alta médica el 11.10.2006, de la prueba documental aportada en el procedimiento no se puede establecer el nexo causal entre este accidente de trabajo y las lesiones que padece la parte actora pues no se deduce de los parte de baja y alta médica el diagnóstico es decir el motivo que dió lugar a la baja médica el 27.9.2006, como se ha expuesto en el fundamento jurídico primero de esta sentencia y dando por reproducido en este fundamento lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia evitando con ello reiteraciones innecesarias.

En consecuencia al tener la cobertura en la fecha del accidente de trabajo el 30 de mayo de 2005 la parte recurrente como consta en el hecho probado segundo, es por lo que no tiene ninguna responsabilidad la Mutua Maz, pues la responsabilidad de esta Mutua la tiene desde el dia de junio de 2005.

NOVENO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.1 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto que formula EGARSAT MUTUA( de accidentes de trabajo y enfermedad profesional), contra la sentencia del juzgado social 1 de MATARÓ,autos 1017/2009 de fecha 23 de septiembre de 2010, seguidos a instancia de Victorino ,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,EGARSAT MUTUA (de accidentes de trabajo y enfermedad profesional),MAZ MUTUA( de accidentes de trabajo y enfermedad profesional), JOHNSON CONTROLS EUROSIT S.L,sobre prestación, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Habiéndose desestimado el recurso, se dispone la pérdida de la cantidad objeto de depósito, previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se ingresará en el Tesoro Público, y respecto a la consignación, désele el destino legal.

Se imponen a la recurrente las costas, que incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante, y que esta Sala establece en la suma de 200 euros para cada uno de los letrados impugnantes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.