Sentencia SOCIAL Nº 2976/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 961/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2016 0003802

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000961 /2017-CON

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000762/2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaMONTAJES TELEFONICOS DEL NOROESTE SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA

ABOGADO/A:FERNANDO VARELA BORREGUERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Hilario

ABOGADO/A:MARIA MERCEDES SAN MARTIN ALVAREZ

PROCURADOR:JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000961/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Fernando Varela Borreguero, en nombre y representación de MONTAJES TELEFONICOS DEL NOROESTE SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, contra la sentencia número 691/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000762/2016, seguidos a instancia de Hilario frente a MONTAJES TELEFONICOS DEL NOROESTE SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Hilario presentó demanda contra MONTAJES TELEFONICOS DEL NOROESTE SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 691/2016, de fecha catorce de diciembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Don Hilario , incardinado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, es socio trabajador de MONTAJES TELEFÓNICOS DEL NOROESTE SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA desde el 2 de noviembre de 1992, con la categoría profesional de jefe de equipo y funciones de empalmador de fibra óptica y cobre. Su retribución está compuesta por una parte fija y una variable vinculada a objetivos de producción, que se cobra cada seis meses. Como quiera que el demandante estuvo de baja por incapacidad temporal desde abril a noviembre de 2015, tras su reincorporación no ha percibido ordenadamente su productividad. Por tanto, el salario medio diario en la última anualidad anterior a la baja por incapacidad temporal asciende a 137'39 €./ SEGUNDO.- El Consejo Rector de la cooperativa acordó la apertura de expediente disciplinario el 26 de abril de 2016, imputando al demandante dos faltas, una grave y otra muy grave; también se abrió expediente sancionador a otros tres trabajadores, con la misma categoría profesional que el demandante y que también fueron finalmente expulsados. La primera de las faltas, por permitir el uso del vehículo a personas ajenas a la empresa; la segunda, por dar por finalizada su jornada laboral a las 14 horas, incumpliendo el horario del Reglamento de Régimen interno que establece en su norma 6 que la jornada termina a las 19.30 horas. En la notificación de la apertura se refiere a la constatación de los hechos a través de un informe de detective que no fue entregado en ese acto, sino días más tarde y de forma parcial. La propuesta de resolución era la de multa de 1.199 E por la falta grave y de expulsión, por la falta muy grave. El 22 de junio de 2016 el demandante presentó alegaciones ante la Asamblea./TERCERO.- El informe del detective constata dos hechos: 1.- El 3 de febrero de 2016 se le puede ver en la furgoneta de la empresa con su compañero Alonso , que éste se lleva a su domicilio sobre las 14.15 horas, para poco después ver al novio de su hija conducir la furgoneta de MONTELNOR. 2.- El 23 de febrero de 2016 sobre las 14.30 horas el demandante conducía la furgoneta junto con su compañero antes mencionado; al llegar al domicilio del demandante éste se apea y sigue conduciendo la furgoneta Alonso ./CUARTO.- La Asamblea de la cooperativa fue convocada para el 6 de agosto de 2016, sin que conste que en la convocatoria se diera opción y derecho a los cooperativistas a examinar el expediente sancionador ni al recurso presentado por el demandante. Consta que en la Asamblea, que duró unas 6 horas, se leyeron los cuatro expedientes disciplinarios [los hechos imputados a los otros tres trabajadores no son similares a los imputados al demandante] y se expuso mediante filminas a todos los asistentes la lectura de un GPS instalado en el vehículo del demandante, por los días de 2016, para explicar a los socios el horario de llegada y terminación de la jornada del demandante. La Asamblea ratificó la expulsión del demandante por 88 votos a favor, 39 en contra y 7 nulos. El Consejo Rector acudió a la Asamblea con 49 votos delegados./QUINTO.- El demandante, como personal operativo, debe cumplir unos objetivos de producción. Su trabajo consiste, básicamente, en instalación y reparación de fibra óptica para MOVISTAR, en jornada de lunes a sábado, que el demandante suele desarrollar desde las 7.30/8 horas hasta las 14/14.30 horas, aunque consta que permanece de retén de guardia los domingos y festivos, además de todos los días a cualquier hora, especialmente cuando debe acudir a reparar averías o trabajos especiales, para los que tiene disponibilidad horaria absoluta. Desde siempre ha venido haciendo este horario sin que nadie de la cooperativa le reprochara nada./SEXTO.- Para desarrollar su trabajo el demandante dispone de un vehículo compartido con su compañero Don Alonso . Es habitual que lo llevaran a sus domicilios, precisamente para no tener que acudir a la sede de la empresa en caso de llamada urgente por avería./SÉPTIMO.- También dispone de un correo electrónico y un móvil. A través del primero tiene que reportar a la empresa el resultado del trabajo asignado, conforme a los datos tasados que le proporciona la contratista principal y única, MOVISTAR, para luego facturar los servicios y determinar los objetivos de producción.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta Don Hilario , debo declarar y declaro improcedente el despido del socio trabajador de fecha 6 de agosto de 2016 por parte de MONTAJES TELEFÓNICOS DEL NOROESTE SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de readmisión, o abonarle una indemnización de 119.529,30 €, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MONTAJES TELEFONICOS DEL NOROESTE SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Con fecha 9 de enero de 2017 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'estimar la solicitud de MONTAJES TELEFÓNICOS NOROESTE, S.C de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 15-12-16 en el sentido que se indica a continuación: Añadir en el Fallo de dicha sentencia que la multa por la sanción impuesta al actor por la comisión de una falta grave de carácter laboral, QUEDA ANULADA'.

SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de marzo de 2017.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de Mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor D Hilario y declaró improcedente el despido del socio trabajador de fecha 6 de agosto de 2016 por parte de Montajes telefónicos del Noroeste Sociedad Cooperativa gallega a la que condeno a que opte entre readmitir al demandante con abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de readmisión o a abonarle la indemnización de 119.529, 30 euros;

Se alza en suplicación la representación de la Cooperativa Montajes telefónicos del Noroeste Sociedad cooperativa gallega, interponiendo recurso en base a varios motivos, pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- La recurrente en los primeros motivos del recurso, correctamente amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 en lo relativo al salario y que se sustituya por otro y subsidiariamente por otros, pues da tres opciones: Opción 1) Desde el 1 de agosto de 2015 hasta el 31 de julio de 2016 el socio trabajador ha percibido anticipos laborales con el desglose que a continuación se indica:

ANTICIPOS LABORABLES Hilario 01/10/2015-31/07/2016

Concepto/Mes ago-15 sep-15 oct-15 nov-15 dic-15 ene-16 feb-16 mar-16 abr-16 may-16 jun-16 jul-16

Sueldo base 0 0 124,12 930,9 930,9 930,9 620,6 930,9 930,6 930,6 930,6 930,6

antigüedad 120,2 120,2 120,2 120,2 120,2 120,2 120,2 120,2 120,2 120,2 120,2 120,2

Plus SS SS 206,67 206,67 206,67 206,67 206,67 206,67 206,67 206,67 206,67 206,67 206,67 206,67

Enf/Acc 180,3 180,3 156,26 0 0 0 0 0 0 0 0 0

Regul.producción 107,95 107,95 107,95 792 792 11,6 11,6 11,6 11,6 11,6 11,6 11,6

Productividad 0 0 69,88 524,1 524,1 524,1 349,4 524,1 524,1 524,1 524,1 524,1

Calidad 0 0 14,2 106,5 106,5 106,5 71 106,5 106,5 106,5 106,5 106,5

Disponibilidad 0 0 8 60 60 60 40 60 60 60 60 60

Cargo/Función 0 0 6,44 48,3 48,3 48,3 32,2 48,3 48,3 48,3 48,3 48,3

Sab/Dom/Fest 0 0 0 0 202,5 54 192 80 36 171,48 76 54

Regu.Vacaciones 0 0 0 0 168,28 0 0 0 0 0 0 0

Plus conductor 0 0 0 0 21.03 20,03 19,03 17,02 20,03 21,03 21,03 20,03

Vacac/perm 0 0 0 0 0 0 120,2 0 0 0 0 0

TOTAL 615,12 615,12 813,72 2788,67 3180,48 2082,3 1782,9 2105,29 2064,3 2200,78 2105,3 2081,07

Considerando las retribuciones anteriores y los periodos en que el trabajador ha estado de baja, el salario diario que debe ser considerado como salario regulador a efectos de la cuantía del cálculo de la indemnización es el de 69,63 euros (o 92,07 euros si se tienen en cuenta la media de las bases de cotización) considerando como periodo de referencia a efectos del cálculo de la retribución variable, la correspondiente al año anterior al despido por cuanto que el trabajador ha seguido percibiendo la retribución variable mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal.'

Opción 2) de forma subsidiaria, el último párrafo del HDP 1 debería llevar el siguiente texto: 'Considerando las retribuciones anteriores y los periodos en que el trabajador ha estado de baja, el salario diario que debe ser considerado como salario regulador a efectos de la cuantía del cálculo de la indemnización es de 77,08 euros, considerando como periodo de referencia a efectos del cálculo de la retribución variable, el de los periodos en que el trabajador ha estado en activo en el año anterior al despido, dividiendo la retribución percibida en esos periodos por el número de días en que ha estado en activo.'

Opción 3) y por último y también de forma subsidiaria y en el caso de que no se acepte la modificación de este HDP 1 conforme al párrafo anterior, debería ser redactado del siguiente tenor: 'Considerando las retribuciones anteriores y los periodos en que el trabajador ha estado de baja, el salario diario que debe ser considerado como salario regulador a efectos del cálculo de la cuantía de la indemnización es de 94,23 euros considerando como periodo de referencia a efectos del cálculo de la retribución variable, el de los periodos en que el trabajador ha estado en activo en el año anterior al despido dividiendo la retribución percibida en esos periodos por el número de días en que ha estado en activo,(tomando como retribución por el concepto de producción la cantidad abonada en las nóminas del 1º trimestre del año 2015 (que se corresponde con la cantidad devengada en el último semestre anterior a la baja del trabajador por incapacidad temporal.'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'el informe del detective constata lo siguiente; alrededor de las 12 de la mañana del día 3 de febrero de 2016 se localiza la furgoneta de Montelnor con matrícula ...._FGQ estacionada en el parking de la calle Urzaiz de Vigo. Posteriormente el detective se desplaza al barrio de Chápela, donde, a las 14,16 horas vuelve a localizar la misma furgoneta circulando por la N-525 y siendo conducida por un joven que va solo .el detective inicia un seguimiento de la misma hasta llegar al camino do piñeiral nº 8 donde el joven introduce la furgoneta en un recinto privado, El joven que conducía la furgoneta no era Dº Hilario , sino un tercero ajeno a la cooperativa concretamente, el novio de la hija de Dº Alonso .

El socio cooperativista que el 3 de febrero de 2016 tuvo asignada la furgoneta FIAT con matrícula ...._FGQ y, por lo tanto era el responsable de la misma era el actor D Hilario '.

3.- En tercer lugar interesa la Modificación del HDP4 y en concreto que se suprima la última frase que reza del siguiente tenor: El consejo rector acudió a la asamblea con 49 votos delegados....

4.- En cuarto lugar interesa la modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' El demandante, como personal operativo, debe cumplir unos objetivos de producción, su trabajo consiste, básicamente, en la instalación y reparación de fibra óptica para Movistar: la jornada de trabajo estipulada como norma en general en Montelnor para todo su socios cooperativistas es de lunes a sábados de con un horario de 8 a 19,30 horas. Cuando los socios trabajan en domingo o festivo perciben una retribución adicional de conformidad con lo establecido en las normas internas de funcionamiento .Hasta el año 2016 el consejo rector no tuvo constancia de que el actor estaba finalizando su jornada a las 14,30 horas momento en el que procedió a iniciarle el expediente disciplinario correspondiente.'

5.- En quinto lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal octavo con el siguiente texto: 'En el caso de Montelnor, la facultad sancionadora es competencia indelegable del Consejo Rector. Las faltas leves, graves o muy graves serán sancionadas por el Consejo Rector mediante expediente instruido al efecto y con audiencia del interesado en todas las instancias resolutorias. Contra el acuerdo que tome el Consejo Rector, el socio trabajador afectado podrá recurrir en el plazo de 15 días desde la notificación del mismo ante la Asamblea General en el caso de faltas leves, graves o muy graves derivadas de la actividad de la prestación de trabajo y en el plazo de 30 días en el caso de faltas leves, graves o muy graves de carácter general. En todos los casos es preceptiva la previa audiencia del interesado.

En caso de que la sanción sea la expulsión, esta solo podrá ser acordada por el órgano de administración, por falta muy grave tipificada en los estatutos, mediante expediente instruido para el efecto y con audiencia previa del interesado, pudiendo formalizarse mediante alegaciones por escrito. El procedimiento sancionador se ajustará a lo establecido en el párrafo anterior, si bien solo podrá recurrirse contra el acuerdo de expulsión ante la Asamblea General y será ejecutivo desde que sea notificada su ratificación o transcurriese el plazo para recurrir ante dicho órgano.

El acuerdo de expulsión podrá ser impugnado por la vía procesal establecida en el Declarado artículo 40 de la Ley de Cooperativas de Galicia o, en su caso, por la establecida en su artículo 108.

En lo que al concreto procedimiento sancionador llevado a cabo para la expulsión del actor se refiere, consta que el 26 de abril de 2016 se le notificó al actor la apertura de un expediente disciplinario por parte del Consejo Rector. La comunicación contenía un pliego de cargos, pruebas existentes, fundamentación jurídica, propuesta de alegación y la información de la posibilidad de formular alegaciones.

El 3 de mayo se le hizo entrega al actor del informe del detective que sirve como fundamento probatorio y, tras una pertinente suspensión del plazo para recurrir hasta que se le hizo entrega al actor del citado informe del detective, el actor presentó escrito de alegaciones el 6 de mayo de 2016. Tras recibir y valorar las alegaciones del actor, el 6 de junio de 2016 Consejo Rector de la cooperativa acordó, entre otros aspectos, imponer al actor la sanción de expulsión, resolución que le fue debidamente entregada a este último el 13 de junio de 2016, informándole también de la posibilidad de recurrir ante la Asamblea General y el plazo existente para ello.

Contra el acuerdo del Consejo Rector de 6 de junio de 2016, el actor presentó recurso ante la Asamblea General el 23 de junio de ese año. Finalmente, tal y como consta en el acta notarial, tras haberse leído en alto el expediente sancionador íntegro, la Asamblea General celebrada el 6 de agosto de 2016 ratificó la expulsión del actor.')

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Por lo que han de analizarse separadamente cada una de las modificaciones interesadas. Por lo que se refiere a la Modificación interesada en primer lugar de la modificación del salario mensual que pretende que se recoja el de las opciones que señala, la misma estima la sala que no puede prosperar, pues el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia. Pues el salario regulador del despido ha sido una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica y no puede constar en el relato fáctico la determinación del salario regulador del despido no supone una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, Por lo tanto no procede la modificación en la forma propuesta.

Una vez determinada tal premisa lo que no puede admitir la Sala es la forma en que la recurrente pretende realizar tal discusión puesto que la determinación de cuál es el salario regulador a efectos del despido, es una cuestión jurídica, y no fáctica, por lo que no puede pretender que se fije así en el relato de hechos probados en la forma en que pretende la recurrente puesto que una cosa es el salario que realmente percibe el trabajador, cuestión fáctica que es el que refiere la sentencia de instancia, y otra cosa el salario que ha de tenerse en consideración a efectos de despido, cuestión jurídica que habrá de dilucidarse mediante la denuncia formulada con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , que será examinada al resolver las denuncias jurídicas formuladas en sede jurídica. Por lo que se refiere a la Modificación interesada en segundo y tercer lugar (supresión de la última frase del HDP 3) y cuarto lugar, la sala estima que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto lo cual no acontece en el supuesto de autos. Por lo que se refiere a la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal octavo, y que tiene por objeto plasmar el procedimiento sancionador de la Cooperativa, recogido en los estatutos, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, pues tal adición se estima absolutamente innecesaria a los efectos de alterar el sentido del fallo.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en primer lugar denuncia infracción de la jurisprudencia aplicable sobre la forma de cálculo del salario regulador que debe ser considerado a efectos del cálculo de la indemnización por despido, y denuncia infracción de las siguientes sentencias del TS entre otras más antiguas, la de 12 de mayo de 2005 , 27 de septiembre de 2004 y 30 de mayo de 2003 , así como sentencias de distintos tribunales de justicia, (sabido es que las sentencia dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, en esta caso por la Sala de lo Social, no constituyen jurisprudencia art. 1.6 del Código Civil ); alegando en esencia que dado que el trabajador continuo percibiendo retribución variable en concepto de incentivos de producción, mientras estuvo en situación de Incapacidad temporal, no resulta ajustado a derecho que a efectos del cálculo del salario regulador se tome en consideración la retribución percibida por el trabajador por este concepto, dos años antes al momento de la expulsión y en su virtud estima que la sentencia de instancia infringe en este punto la doctrina siguiente: sentencia del TS de 30 de mayo de 2003 , 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo de 2005 , en las que considera que el salario regulador que debe ser considerado a efectos del cálculo de la indemnización por despido es el correspondiente al último mes con las pagas extraordinarias. También la jurisprudencia recaída respecto a la fórmula del cálculo del salario diario en aquellos caso en que existiendo una retribución variable el trabajador se encontraba de baja en alguno de los periodos de referencia que se tiene en cuenta a efectos del cómputo del salario regulador y en la que se viene a decir que el periodo de referencia sigue siendo el año anterior al despido excluyendo los periodos en que el trabajador estuvo de baja y sumando las retribuciones variables percibidas en el periodo de referencia, descontando los periodos en que el trabajador estuvo de baja y dividiendo el número de días en que el trabajador se encontraba en activo o incluso en algunas sentencias se considera que aun asilo percibido debe dividirse por las doce mensualidades o por 365 días.

Denuncia que la sala estima que no debe prosperar, y ello por cuanto que el salario del demandante está constituido por una parte fija, que retribuye la producción mínima exigida por la demandada en un estándar de calidad y una retribución variable en función de su productividad; y la retribución variable se devenga semestralmente (enero/junio/julio/diciembre) y se abona prorrateada mensualmente en el semestre siguiente .y las nóminas aportadas de los tres últimos años acreditan que la mayor parte del salario del demandante está compuesto por la retribución variable, que duplica y a veces triplica la retribución fija; y dado que el demandante estuvo de baja por IT, tal y como resulta del relato factico desde abril de 2015 hasta noviembre de 2015, en dicho periodo no devengo productividad, y esta falta de productividad tuvo su reflejo en las nóminas de los 6 meses siguientes , enero a junio de 2016 que son precisamente los anteriores a la expulsión de la cooperativa, (decidida por el consejo rector en abril d 2016 y ratificada por la asamblea el 6 de agosto de 2016.

Siendo reiterada la jurisprudencia que señala que para fijar el salario regulador en caso de salario irregular, debe acudirse a promediar el salario percibido por el trabajador en la última anualidad, y los periodos de baja no deben computarse para el cálculo; En definitiva lo que se persigue es que el salario regulador del despido sea realmente expresivo de la retribución del trabajador, evitando situaciones injustas.

La jurisprudencia que ha interpretado desde antiguo el art. 56.1 ET en lo relativo al salario regulador de las indemnizaciones por despido, consta resumida, pese que en ella no se aprecia la existencia de contradicción, en la STS 12-5-2005 (R. 2776/05 ) en los siguientes términos: 'de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la... sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003 ), 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'.

Circunstancia especial se apreció, por ejemplo, en la citada STS 27-9-2004 , como nos recordó la posterior STS de 26-1-2006, R. 3813/2004 (FJ 5º), cuando la realización de un numero anómalamente elevado de horas extraordinarias con carácter no ocasional, convertidas así en habituales, determinaron su inclusión en el cómputo del salario regulador de la indemnización de despido.

En un supuesto en el que la empresa, unilateralmente, había reducido al 50% la jornada y el salario del trabajador un mes antes de su despido, entendimos, como tal circunstancia especial y con abundante cita jurisprudencial al respecto, que el cómputo de la indemnización habría de calcularse conforme a la retribución anterior a la reducción: STS 30-6-2011, R. 3756/10 .

Más recientemente aún, hemos incluido, como salario en especie, el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa, a esos mismo efectos de determinar el salario regulador del despido ( STS 2-10-2013, R. 1297/12 ).

El salario regulador de la indemnización por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales ( sentencia del TS de 17-6-2015, recurso 1561/2014 , y las citadas en ella). Si el trabajador percibía una retribución variable cuya cuantía era distinta en cada mensualidad, deberán promediarse las retribuciones variables percibidas el último año, para evitar que la aleatoriedad de que la percibida la última mensualidad sea superior o inferior al promedio, desvirtúe al cálculo del salario regulador del despido. Esta anualización la ha admitido el TS cuando la empresa abona un bonus de devengo anual pendiente de perfeccionamiento: es dable utilizar para el cálculo del salario regulador de la indemnización por despido el incentivo anual por ventas devengado el año anterior ( sentencia del TS de 25-9-2008, recurso 4387/2007 ). Y si el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal, que conlleva la suspensión del contrato de trabajo, sin que el empleador abone salario (en todo caso se abonará el complemento del subsidio de incapacidad temporal, que no tiene naturaleza salarial) deberá calcularse el salario regulador sobre la base del percibido por el trabajador antes de la suspensión del contrato de trabajo.

En el supuesto enjuiciado el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal desde abril a noviembre de 2015. Y por el consejo rector se acordó en abril de 2016 la expulsión del actor que fue ratificada en asamblea general el 6 de agosto de 2016. El empleador pretende fijar el salario regulador sobre la base de la última mensualidad o bien o en todo caso la percibida en el año anterior al despido, pero en definitiva pretende tomar como referencia para el cálculo periodos que no sean representativos del salario real del trabajador, bien por estar en situación de IT o bien por ser inmediatamente posteriores a dicha situación, lo que afecta a la retribución variable; Y la sala se estima correcta la solución adoptada por el juzgador de instancia, en base a la jurisprudencia citada y las circunstancias concurrente o sea el salario medio diario percibido en la última anualidad anterior a la baja por incapacidad temporal y que asciende como recoge el juzgador a quo a la cantidad de 137,39 euros diarios. Y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en modo alguno en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, por lo que procede su desestimación.

CUARTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción por aplicación indebida del artículo 107 , 108 y 109 de la ley 5/1998 de diciembre de cooperativas de Galicia y la jurisprudencia aplicable al régimen disciplinario de los socios-trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado. Citando al respecto la sentencia del TS de 12 de abril de 2006 y 18 de noviembre de 2010 , así como otras de este tribunal, (que como se ha dicho no constituyen jurisprudencia) .alegando en esencia que discrepa con el régimen jurídico utilizado por el juzgador de instancia para enjuiciar la expulsión del socio-trabajador y, en concreto con que esta expulsión debería ser enjuiciada al amparo de la legislación laboral y la jurisprudencia y principios que rigen el derecho sancionador en materia laboral y disciplinaria .Y ello por cuanto que se trata de una cooperativa sometida a la ley 5/1998 de 18 de diciembre de cooperativas de Galicia que respecto al régimen jurídico aplicable al régimen disciplinario y de expulsión de los socios-trabajadores establece lo que señalan los art 107 , 108 y 109 de la citada ley y resulta claro por tanto que al amaro de la legislación citada la relación de los socios trabajadores con la cooperativa es societaria, por cuya razón las normas aborales solo le son de aplicación en la medida que estén expresa y específicamente contempladas en la normativa reguladora del régimen jurídico de la relación cooperativa , de conformidad a lo dispuesto en el sentencia del TS de 23 de octubre de 2009 y 13 de julio de 2009 y 12 de abril de 1996 ; y así alega que si bien la sentencia de instancia considero que el procedimiento de expulsión del socio-cooperativista tramitado no se había ajustado a los principios del derecho sancionador en materia laboral desarrollados por la jurisprudencia de carácter social, y con arreglo a ellos se apreció la improcedencia del despido, por la inobservancia de defectos de índole formal que a juicio del juzgado a quo vulneraban los mismos; sin embargo estima la recurrente que conforme a la doctrina y el derecho sustantivo ciado la tramitación del procedimientos sancionador y de expulsión de socio cooperativista debe enjuiciarse conforme a lo dispuesto en la ley de cooperativas y las normas de tramitación del expediente previstas en los estatutos de las cooperativa y el reglamento de régimen interior: y en aplicación de la referida normativa puede concluirse que ningún defecto formal pudiera ser apreciado.

Que la relación del socio cooperativista con la cooperativa ha sido calificada como societaria, no porque no tenga por objeto una prestación de servicios de carácter personal y profesional, sino porque esta se realiza en cierto sentido por cuenta propia y no ajena, aunque la propiedad de los frutos así obtenidos sea colectiva y no individual; ahora bien si por causas disciplinarias se pone fin a dicha vinculación contra la voluntad del socio cooperativista se produce una disociación del interés colectivo y la situación del socio expulsado se equipara a la de un trabajador por cuenta ajena; Por ello el art 109 de la ley 5/1998 de 18 de diciembre de cooperativas de Galicia dispone expresamente que la jurisdicción social es la competente para conocer de las cuestiones litigiosas entre las cooperativas de trabajo asociado y sus socios trabajadores en caso de expulsión por motivos disciplinarios y que en defecto de previsión en la ley y en los estatutos de la cooperativa sobre los efectos de la expulsión será de aplicación la legislación laboral: 'las cuestiones litigiosas que se planteen entre la cooperativa y sus socios derivadas de la actividad corporativizada, se resolverán conforme a la presente ley y los estatutos y subsidiariamente por las disposiciones de la legislación laboral, sometiéndose a la jurisdicción del orden social, que también resolverá sobre la trascendencia económica del periodo de tramitación '.

El artículo 107.6 de la ley 5/1998 de 18 de diciembre de cooperativas de Galicia modificada por la ley 14/2011 de 16 de diciembre, fija que en todo lo no previsto en este artículo será de aplicación la normativa laboral de personal trabajador por cuenta ajena, y el artículo 108.6 señala que desde que el acuerdo sea ejecutivo podrá instarse su revisión ante la jurisdicción social que también resolverá sobre la trascendencia económica derivada del periodo de tramitación; y de estos preceptos resulta que es evidente la competencia de la jurisdicción social y además se deben respetar los principios básicos del derecho sancionador laboral trasunto de los principios generales de seguridad jurídica, tipicidad, legalidad, tutela judicial efectiva, consagrados en la constitución, siendo doctrine jurisprudencial reiterada que en defecto de prescripción de ley y de los estatutos de la cooperativa, el cese de un socio trabajador de una cooperativa por motivos disciplinarios le es de aplicación la normativa reguladora del despido y la jurisprudencia que lo desarrolla e integra; siendo necesario traer a colación la STS, Social sección 1 del 23 de octubre de 2009 ( ROJ: STS 7091/2009 - Sobre Cooperativas de trabajo asociado de la Comunidad Valenciana. Socio trabajador que es expulsado por razones disciplinarias y cuya expulsión o cese es declarado improcedente. Determinación de derecho a percibir salarios de tramitación. Se discute en el presente caso si tiene derecho a salarios de tramitación el socio trabajador que es expulsado por razones disciplinarias de una cooperativa de trabajo asociado y cuya expulsión o cese ha sido declarado improcedente por sentencia firme. La Sala analiza la legislación de cooperativas de trabajo asociado de la Comunidad valenciana, que se remite a la legislación estatal, sin que la misma otorgue carácter salarial a las cantidades que perciben mensualmente los socios en concepto de anticipo, y sin que la citada legislación remita en relación con la expulsión o cese de los socios a la legislación contenida en el Estatuto de los Trabajadores. Siendo ello así, ninguna razón hay para reconocer a estos socios trabajadores el derecho a salarios de tramitación.

Sin embargo el escenario de la ley gallega es otro, y así el artículo 105.1 de la ley gallega de cooperativas establece que las personas socias tienen derecho a percibir periódicamente en el plazo no superior al mes, un anticipo societario, cuantía similar a las retribuciones de la zona y sector de actividad según su categoría profesional; En ningún caso ese anticipo podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en cómputo anual teniendo en cuenta la jornada laboral realizada dentro de la legalidad vigente, es decir no excluye la naturaleza jurídica del anticipo como hace la ley valenciana sino que introduce matices de clara laboralidad y por ello de proyección salarial, como son categoría profesional y el establecimiento del salario mínimo interprofesional como sustrato básico a percibir según la jornada , por ello la sala estima al igual que aprecio el juzgador de instancia, que con la ley gallega reformada en 2011, debe aplicarse la normativa laboral en materia disciplinaria y además en caso de improcedencia del despido se devengaran salarios de tramitación, en este sentido se ha pronunciado esta sala en sentencia de 19 de mayo de 2016 , entre otras y en la misma se señala que: '...En consecuencia, la decisión de la Cooperativa de extinguir la relación laboral expulsando al actor de la misma, tiene que estar basada en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, en atención a lo que dispone el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , de modo que es necesaria la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable desde la perspectiva disciplinaria la sanción de expulsión, tal y como tiene dicho el Tribunal Constitucional en la Sentencia 21/1992, de 17 marzo (RTC 199221). Además, mantiene el Tribunal Supremo que debe existir proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y el comportamiento del asalariado. ...

Por consiguiente en el supuesto de autos, como razono con acierto el juzgador de instancia, a la vista de la ley gallega reformada en 2011, se deben dc fijar como conclusiones, la primera , que en efecto debe aplicarse la normativa laboral en materia disciplinaria; y la segunda que en caso de improcedencia del despido se devengarán salarios de tramitación; y al haberlo estimado así el juzgador de instancia, no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo lo que conduce a sus desestimación.

QUINTO.- Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LJS denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 24 de la CE y la jurisprudencia aplicable a los principios de derecho sancionador y disciplinario en el ámbito laboral, y en concreto en la que viene a decir que es contenido suficiente de la carta de despido o del expediente disciplinario la descripción de los hechos que en la misma se haga constar aunque sea de modo genérico, si el trabajador despedido conoce perfectamente los motivos por los que se le ha despedido; alegando en esencia que ha quedado acreditado con toda la tramitación del expediente disciplinario que resulta evidente que el actor conocía perfectamente los hechos a que se refería el expediente de incluso, en su escrito de alegaciones los admite aunque intente excusarlos, resultando pues irrelevante los defectos formales apreciados por el juez a quo, por cuanto que los hechos denunciados consistentes en el incumplimiento del horario laboral y puesta a disposición del vehículo de la empresa para fines particulares eran perfectamente conocidos por el actor durante la tramitación del expediente y durante la tramitación del expediente tuvo acceso el mismos a las pruebas acreditativas a que los mismos se referían por lo que la sentencia infringe la jurisprudencia citada.

Respecto de ello decir que si bien es cierto que en la comunicación de expulsión contiene una descripción suficiente de los hechos imputados, también lo es y así consta en la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica con valor factico, las irregularidades cometidas en el procedimiento sancionador, pues al demandante se le convoca a una asamblea para ratificar su expulsión y es allí mismo donde se expone a los socios su jornada laboral través de la lectura de su GPS que a él no se ha notificado en la apertura del expediente sancionador; por lo que el presente motivo también ha de decaer.

SEXTO.- Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 26 de la LRJS y de la jurisprudencia pacifica existente al respecto, alegando que en el suplico de la demanda el actor solicita que se declare la nulidad del acuerdo de la asamblea general de 6 de agosto de 2016 por el cual se ratificó la resolución del consejo rector consistente en la expulsión del actor de la cooperativa e imponer al actor una sanción consistente en una multa economía por una falta muy grave de carácter laboral (sanción relativa a permitir que terceros ajenos a la cooperativa hiciesen uso de un vehículo de la cooperativa); y el procedimiento tramitado por cese /despido y la sentencia aclarada por auto posterior declara improcedente la expulsión del actor y declara la nulidad de la sanción de multa impuesta por la comisión de una falta grave de carácter laboral, y estima que ello supone una flagrante vulneración del artículo 26.1 de la LJS, pues dada la claridad de la ley no puede haber duda de que en el presente procedimiento se produjo una acumulación indebida de acciones al ventilarse una pretensión de despido/expulsión con una pretensión en materia de sanción ;

Respecto de ello cabe decir que en primer lugar que la presente alegación, se trata de una alegación, no planteada en el acto del juicio, por tanto se trata de una alegación nueva, vedada en suplicación; y en segundo lugar es de señalar que en demanda se solicita en el suplico de la demanda que se declare la nulidad del acuerdo de la asamblea general de 6 de agosto de 2016 que ratifico la resolución del consejo rector acordando imponer al actor por la comisión de una falta muy grave y otra grave de carácter laboral la sanción de expulsión de la cooperativa con pérdida del 30% de las cantidades reembolsables y la sanción de multa de 1199 euros, y se condene a la cooperativa a la readmisión o al abono de la indemnización y en caso de readmisión se declare su derecho al percibo de los salarios de tramitación; y en el acto del juicio ,tras procederse por la sala al visionado del soporte digital del desarrollo del juicio, no se efectuó por la cooperativa demandada la alegación de la posible acumulación indebida de acciones, por lo que obviamente se trata de una alegación nueva vedada en suplicación.

SEPTIMO.- Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LJS denuncia la recurrente infracción del derecho sustantivo por aplicación indebida de la ley de cooperativas de Galicia, de los estatutos sociales y de las normas de funcionamiento interno de Montelnor y de la jurisprudencia, invocando al respecto sentencia del TSJ de Galicia que no constituye jurisprudencia; alegando en esencia que ni en la ley de cooperativas de Galicia, ni en los estatutos sociales de Montelnor ni en sus normas de funcionamiento interno se establece que, en caso de expulsión de un socio cooperativista este tenga derecho a una indemnización que debe ser calculada conforme con lo establecido en la legislación laboral vigente para los trabajadores por cuenta ajena, y por ello salvo pacto en contra o remisión expresa de la ley no resultan de aplicación las disposiciones normativas de la legislación laboral, denuncia de infracciones jurídicas que ya había sido alegado por la recurrente en el motivo segundo y resuelto por la sala al examinar el citado motivo en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, por lo que en evitación de reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo dicho en el citado fundamento.

OCTAVO.- la recurrente con el mismos amparo procesal en el aparado c) del artículo 193 de la LJS denuncia infracción del derecho por vulneración de lo dispuesto en el artículo 26 de la ley de cooperativas de Galicia en relación con los artículos 16 y 17 de los estatutos sociales, alegando que del informe del detective queda acreditado el incumplimiento del horario del actor que fue admitido por el mismo a lo largo del expediente y partiendo de esta infracción (incumplimiento del horario que se fijaron los socios cooperativistas en las normas de funcionamiento interno) y acudiendo al art 26 de la ley de cooperativas que establece que procederá a la expulsión por falta muy grave tipificada en los estatutos mediante expediente instruido al efecto con audiencia de interesado, pudiendo formular las alegaciones por escrito; por ello partiendo de la normativa interna, de aplicación al caso, la sanción por el incumplimiento del horario cometido por el actor puede ser perfectamente la expulsión, como ocurrió en este caso.

Pues bien la cuestión a resolver estriba en determinar si los hechos acreditados de los imputados al actor constituyen una falta muy grave que justifique la sanción de expulsión de la cooperativa; y al respecto decir que según consta en el relato factico inmodificado de la resolución recurrida, (HDP3) el informe del detective constata los siguientes hechos: 1.- el 3 de febrero de 2016 se le puede ver en la furgoneta de la empresa con su compañero Alonso , que este se lleva a su domicilio sobre las 14,15 para poco después ver al novio de su hija conducir la furgoneta de Montelnor; 2.- El 23 de febrero de 2016 sobre las 14,30 horas el demandante conducía la furgoneta junto con su compañero Antes mencionado; al llegar al domicilio dl demandante se apea y sigue conduciendo la furgoneta Alonso ; que asimismo consta en el HDP 5 que el trabajo del demandante consistía en instalación y reparación de fibra óptica para movistar, en jornada de lunes a sábado que el demandante suele desarrollar desde las 7,30 horas hasta las 14,/14,30 horas, aunque consta que permanece de reten de guaria los domingos y festivos, además de todos los días a cualquier hora, especialmente cuando debe acudir a reparar averías o trabajos especiales, para los que tiene disponibilidad horaria absoluta, desde siempre ha venido haciendo este horario sin que nadie de la cooperativa el reprochase nada.

Y partiendo de tales datos facticos, y aun admitiendo que el trabajador tuviese que cumplir un horario el establecido en la normativa interna, lo cierto es que la empresa ha tolerado desde el inicio este horario especial, precisamente porque es consciente de que el demandante hace guardias y retenes todos los días del año las 24 horas del día como empalmador de fibra óptica que es; y en este sentido es de aplicación el criterio sentado por el TS en sentencia de 28 de diciembre de 1994 que pone de relieve el especial clima de tolerancia en las practicas ya indicadas, a menudo no realizadas con ánimo defraudatorio y que para que puedan ser constitutivas de sanción tan grave, deberían ponderarse muy especialmente las circunstancias concurrentes a fin de individualizar la conducta del trabajador y enjuiciar si la misma es causa de despido; y lo que si contraviene el principio de buena fe que debe regir en la relaciones laborares en el seno de la empresa es precisamente que el empresario reaccione sin previo aviso o advertencia con la adopción de medidas disciplinarias frente a situaciones toleradas hasta ese momento ( STSJ Valencia de 8-11-2002 ).

Y lo cierto es que en el supuesto de autos no había prohibición expresa para asumir ese comportamiento, y eran perfectamente tolerados en el tiempo y para que pueda constituir valida causa de sanción debió concurrir un acto expreso del empresario que rompiera esa costumbre laboral y por ello la sala estima, al igual que aprecio el juzgador de instancia que dicho comportamiento tal y como quedo acreditado no es suficiente para justificar la expulsión del actor; Y lo datos del GPS expuestos en la asamblea no pueden ser tomados en consideración porque no fueron objeto de imputación adecuada y deben ser expulsados del expediente disciplinario; y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del mimo.

NOVENO.- Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 104 , 105 de la ley de cooperativas de Galicia y de la jurisprudencia existente al respecto de la inexistencia de salarios de tramitación para socios cooperativistas ( sentencia del TS de 13 de julio de 2009 y 23 de octubre de 2009 , alegando asimismo que la sentencia de 19 de mayo de 2006 del TSJ de Galicia citada por el juzgador de infancia para apoyar la tesis de la procedencia de la imposición de los salarios de tramitación, estima que la misma no resulta aplicable, porque es muy anterior al criterio fijado por el TS en sentencia de 13 de julio y 23 de octubre de 2009 y también anterior a la ley 14/201 de 16 de diciembre por la que se modifica la ley 5/1998 de a198 de diciembre de cooperativas de Galicia, y además porque la sentencia del TSJ de Galicia no entro en el fondo de la cuestión.

Respecto de ello señalar, que como se ha dicho anteriormente, y a la vista de la ley gallega reformada en 2011, se llega a la conclusión de que en caso de improcedencia se devengaran salario de tramitación, y en este sentido el artículo 105.1 de la ley gallega de cooperativas establece que las personas socias tienen derecho a percibir periódicamente en el plazo no superior al mes, un anticipo societario, cuantía similar a las retribuciones de la zona y sector de actividad según su categoría profesional; En ningún caso ese anticipo podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en cómputo anual teniendo en cuenta la jornada laboral realizada dentro de la legalidad vigente , es decir no excluye la naturaleza jurídica del anticipo como hace la ley valenciana sino que introduce matices de clara laboralidad y por ello de proyección salarial, como son categoría profesional y el establecimiento del salario mínimo interprofesional como sustrato básico a percibir según la jornada, por ello la sala estima al igual que aprecio el juzgador de instancia, que con la ley gallega reformada en 2011, debe aplicarse la normativa laboral en materia disciplinaria y además en caso de improcedencia del despido se devengaran salarios de tramitación, en este sentido se ha pronunciado esta sala en sentencia de 19 de mayo de 2016 .

Es decir, en defecto de previsión legal o estatutaria, como sucede en el caso de autos, la ley de cooperativas de Galicia dispone expresamente que la jurisdicción competente es la social y que el juzgador deberá resolver sobre la trascendencia económica derivada del periodo de tramitación aplicando analógicamente la normativa que regula el despido disciplinario; por lo tanto no hay razón alguna para aplicar tan solo una parte de dicha normativa, negando a los socios -trabajadores el derecho a los salarios de tramitación.

Pues si bien es cierto que el TS en las sentencias citadas en el motivo por el recurrente de 13 de julio de 2009 y 23 de octubre de 2009 atribuyen a la expulsión de un socio trabajador no refrendada judicialmente, los efectos del despido disciplinario por lo que se refiere al derecho de opción , pero no a los salarios de trámite, lo cierto es que el TS fundó su decisión en que se aplicaba al caso la legislación autonómica valenciana sobre cooperativas, disponía la aplicación a la expulsión de un socio cooperativista por motivos disciplinarios, de la legislación cooperativa, los estatutos, los acuerdos internos, sin remisión a la legislación laboral, pero el tribunal supremos ya advierte que la solución podría ser distinta en función de la regulación específica de cada comunidad autónoma. Y la ley de cooperativas de Galicia dispone expresamente que la jurisdicción competentes la social, y que el juzgador deberá resolver sobre la trascendencia económica derivada del periodo de tramitación aplicando analógicamente la normativa que regula el despido disciplinario.

Y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del motivo.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando al recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandada Montajes Telefónicas del Noroeste Sociedad Cooperativa Gallega contra la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vigo en los autos nº 691/2016 seguidos a instancias del actor D Hilario frente a la empresa Montajes Telefónicos del Noroeste Sociedad Cooperativa gallega (MONTELNOR) sobre despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.