Sentencia SOCIAL Nº 2976/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 721/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 2.976/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciocho de Diciembre de dos mil diecinueve.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 721/19, interpuesto por Dª Micaela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 22/01/19, en Autos núm. 803/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Micaela en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA S. SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA S. SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/01/19, que contenía el siguiente fallo:

'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Micaela contra el INSS y la TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los organismos demandados de las pretensiones en su contra deducidas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO- La demandante Dª Micaela con DNI Nº NUM000 afilada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 de profesión habitual reponedora tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo fue declarada , por Resolución del INSS de 08/05/17 afecta de invalidez permanente total por la contingencia de enfermedad común con derecho a la correspondiente pensión vitalicia

SEGUNDO.- Disconforme con presente demanda el 12/09/17.

dicha resolución la actora interpuso la

TERCERO.- La base reguladora es de 657,04 euros.

CUARTO.- La actora padece ciática por lo que seguido tratamiento rehabilitador y farmacológico y se encontraba a la fecha de ser reconocida por los facultativos del EVI pendiente de tratamiento quirúrgico. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en limitación para actividades que requieran carga en región lumbar por listyesis. Se le ha realizado EMG con resultado de leve remodelación crónica de unidad motora en miotomas dependientes de la raíz L5 de forma bilateral, en la actualidad de escasa entidad.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Micaela, recurso que posteriormente formalizó, nosiendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente absoluta y no solamente del grado de total para su profesión de reponedora que se le ha reconocido en vía administrativa, se alza en suplicación la demandante, dedicando el primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS, a que se adicione al final del hecho probado cuarto dos nuevos párrafos con el siguiente texto:

' La Unidad de Columna señala igualmente: En el momento actual y hasta la siguiente revisión, se encuentra incapacitada para cualquier actividad, laboral o no, que requiera la realización de mínimos esfuerzos físicos con la cintura pelviana, coger pesos, hacer movimientos de giro de la columna o agacharse así como permanecer en bipedestacion prolongada.

Se encuentra en tratamiento por la Unidad del Dolor, que en informe de 27-06-2018 señala: 'Juicio clinico: Dolor postcirugia de columna. Lumbalgia crónica. Limitación funcional', lo que funda en los documentos numero 5 y 11 que en formato PDF figuran dentro del ramo de la prueba presentada el día del juicio, correspondiendo el primero a Informe Clínico de Consulta de Cirugía Ortopédica y Traumatologia General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada datado en 27 de diciembre de 2016 y el segundo a Informe Clínico de Consulta de la Unidad del Dolor del A.H Virgen de las Nieves fechado el 27 de junio de 2018.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia salvo que se produzca error al determinar el sentido de un medio de prueba o al atribuirle o negarle valor probatorio, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y en aplicación de dicha doctrina no hace falta incorporar el primer párrafo que se propone, pues la Magistrada de instancia ya recoge las frases que se pretenden incorporar del Informe Clínico de Consulta de Cirugía Ortopédica y Traumatologia General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada datado en 27 de diciembre de 2016 en el fundamento de derecho segundo, lugar inadecuado que no impide que tengan valor de hecho probado conforme a una reiterada jurisprudencia que hace ociosa su cita, no existiendo en cambio ningún inconveniente en acceder a incorporar el segundo párrafo, al resultar sin lugar a dudas del Informe Clínico de Consulta de la Unidad del Dolor del A.H Virgen de las Nieves fechado el 27 de junio de 2018, en especial del apartado de juicio clínico.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por falta de aplicación del articulo 194.1 c) de la LGSS de 2015. En realidad al tiempo del hecho causante estaba vigente el articulo 194.5 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que define legalmente el grado de absoluta de manera idéntica a como lo hacían sus inmediatamente artículos predecesores. Y para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, resulta conveniente recordar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, que hay que aplicar teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pues bien, partiendo de las lesiones y sobre todo limitaciones que presenta en la actualidad la demandante, consistentes, conforme con lo que se ha estampado en el hecho probado cuarto con el añadido al prosperar en parte la censura de hecho, en que la actora padece ciatica por lo que ha seguido tratamiento rehabilitador y farmacológico, y se encontraba a la fecha de ser reconocida por los facultativos del EVI pendiente de tratamiento quirúrgico. Se encuentra en tratamiento por la Unidad del Dolor, que en informe de 27- 06-2018 señala: 'Juicio clínico: Dolor postcirugia de columna. Lumbalgia crónica. Limitacion funcional. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en limitación para actividades que requieran carga en región lumbar por listesis. Se le ha realizado EMG con resultado de leve remodelacion crónica de unidad de motora en miotomas dependientes de la raíz L5 de forma bilateral, en la actualidad de escasa entidad. Datos que han de verse complementados con los que como hemos dicho se recogen con valor de hecho probado en el fundamento de derecho segundo, esto es se encuentra incapacitada para actividades, que requieran la realización de mínimos esfuerzos físicos con la cintura pelviana, coger pesos, hacer movimientos de giro de la columna o agacharse así como permanecer en bipedestacion prolongada. No cabe duda que le impiden la realización efectiva de las actividades propias de su profesión habitual de reponedora, con requerimientos elevados de bipedestacion, y de ese tipo de esfuerzos de tipo moderado y frecuente a lo largo de lo que constituye la jornada laboral, al suponer requerimientos que suponen sobrecarga del raquis lumbar y cintura pelviana, tan afectado el raquis en el segmento lumbar L4-S1 al punto de tener que realizarse una artrodesis con la rigidez que ello implica, lo que supone la concurrencia de los presupuestos de hecho definidores de la incapacidad permanente total, no así de la absoluta, pues sigue teniendo capacidad laboral residual para trabajos livianos o sedentarios, toda vez que puede desplazarse sin problemas hasta un centro de trabajo y allí desarrollar tareas que no tengan aquellos requerimientos que son los que le desencadenan la lumbalgia, no teniendo alteración relevante de sus extremidades superiores ni de sus facultades intelectuales, razones todas ellas que han de llevar a la desestimación del motivo planteado por el trabajadora y por ende del complementario tercero en el que denuncia en relación con el porcentaje de la pensión de incapacidad permanente absoluta ,el art 196.3 de la LGSS de 2015 en relación con el art 17 de la OM de 15 de abril de 1969, al faltar el necesario presupuesto del reconocimiento de dicho grado, pues hay que estimar como hemos dicho que su situación fue correctamente valorada como meramente constitutiva de incapacidad permanente total, y al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, con apoyo en la prueba actuada, no incurrió en las infracciones denunciadas, procediendo la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Micaela, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 22 de enero de 2019 en Autos nº 803/17, seguidos a instancia de la mencionada recurrente en reclamación sobre incapacidad permanente absoluta, contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.-

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.721.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.721.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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