Sentencia SOCIAL Nº 2978/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2455/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02978/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000985
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002455 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000155 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carlos Antonio
ABOGADO/A: LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2978/18
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002455 /2018, formalizado por el Letrado D. Luis Jesús Barcena
Sánchez, en nombre y representación de Carlos Antonio , contra la sentencia número 404 /2018 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000155 /2018,
seguidos a instancia de Carlos Antonio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la ILMA .SRA. Dª MARÍA
PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Antonio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 404 /2018, de fecha veintiséis de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Carlos Antonio con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1958 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 siendo su profesión habitual el de vigilante de aparcamiento.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 27 de noviembre de 2017 en virtud de dictamen propuesta de fecha 3 de noviembre de 2017 en la que se deniega la solicitud al entender que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3º.- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 23 de febrero de 2018 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 16 de marzo de 2018.

4º.- El actor está diagnosticado de: Ictus lacunar izquierdo.

Estenosis carótida izquierda intervenida.

Omalgia derecha.

5º.- La base reguladora en las prestaciones que reclama para la contingencia de enfermedad común asciende a 2.109,45€/mensuales fijando la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Carlos Antonio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada en el procedimiento de que dimana el presente recurso desestimó la demanda formulada por el trabajador accionante dirigida a obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de total para su profesión habitual de vigilante de aparcamiento por dolencias de naturaleza común.

Frente al pronunciamiento adverso se alza en suplicación su representación letrada que intenta variar el signo del fallo y obtener la favorable acogida de sus pretensiones mediante un motivo de recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que se orienta a revisar el relato fáctico de la sentencia , y otro más que cuestiona la aplicación normativa realizada en el Juzgado con adecuado encaje procesal en el art. 193 c) de dicho texto legal .



SEGUNDO.- El motivo formulado por la vía del apartado b) solicita modificar el cuadro clínico recogido en el ordinal cuarto del relato fáctico de la resolución, para ampliarlo en los siguientes términos: ' Padece ansiedad con componente depresivo. Tratamiento con Orfidal por MAP (XII.16 y II-2017).También padece coxartrosis bilateral. Está actualmente limitado para actividades de esfuerzo, sujeto a reglamentación específica de conducción.Ver Profesiograma. A tratamiento también con Losartan 50 mg, Atorvastitina Alter 40 mg, Tamsoulosina 0,4 mg, Clopidogrel 75 mg, Omeprazol 20 mg'.

Sustenta la variación en el informe médico de síntesis (folios 95 a 97 ) y en hoja de tratamiento de receta electrónica unida al folio 104 del procedimiento.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; su naturaleza extraordinaria -artículo 190.2 de la Ley de la Jurisdicción Social- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social.

No todo documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 191 b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral - 193 b) y 196 de la Ley actual- y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el desacierto evidente de la labor judicial. Si eso no ocurre la conclusión del juzgador de instancia, en el ejercicio de la función apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva, debe prevalecer sobre la interesada del recurrente.

Desde esas consideraciones no es posible aceptar la variación del hecho probado cuarto de la resolución.

La cita de informes médicos constituye, por regla general, una invocación inadecuada para conseguir el cambio del relato judicial , pues son medios de prueba que no tienen atribuido una especial eficacia que les haga prevalecer frente a los demás elementos de convencimiento, ni están dotados de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. Y en caso de dictámenes contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el órgano ' a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, cosa que aquí no sucede.

La mera constancia en el informe de evaluación de incapacidad temporal (fs. 95 a 97) de diagnósticos y procesos que el cuadro clínico declarado probado en la sentencia no recoge, no determina la favorable acogida del intento revisor porque lo verdaderamente relevante para valorar la aptitud laboral no son los patologías, sino su relevancia o repercusión funcional, que la ampliación propuesta no precisa.

En consecuencia, procede mantener sin alteración el Hecho Probado Cuarto que se completa con extremos de idéntica naturaleza fáctica obrantes en el fundamento segundo de la resolución.



TERCERO.- La crítica jurídica del recurso se desarrolla en un único motivo, con adecuado encaje en el artículo 193 c) de la Ley procesal laboral , que acusa a la sentencia de vulnerar lo dispuesto en los artículos 193 , 194. 5 ' ex ' disposición transitoria vigesima sexta y 196.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, en conexión con los ordinales 11.1 c) , 12.3 y 17 de la Orden de 15 de abril de 1969 y art. 9 del Decreto 1646/1972 . Subsidiariamente, denuncia infracción de los artículos 193 , 194. 4 ' ex ' disposición transitoria vigesima sexta y 196.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, en conexión con los ordinales 11.1 b) , 12.2 y 15 de la Orden de 15 de abril de 1969 y art. 6 del Decreto 1646/1972 .En ambos casos a la luz de la doctrina jurisprudencial que menciona en el desarrollo del motivo.

El concepto de incapacidad permanente absoluta se establece en el art. 194.1 c ) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por su disposición transitoria vigésima sexta, que, en relación con el art. 193.1 del mismo cuerpo legal , define como tal la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que la trabajadora pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

La decisión de la pretensión subsidiaria exige poner en relación la actividad profesional de la recurrente con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla. El art. 194.1 b ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por la misma disposición transitoria, regula la incapacidad permanente total estableciendo esa relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, pues sólo a partir de ella se puede determinar si la trabajadora presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores a las que habitualmente se dedica.

En el examen de las infracciones normativas, el Tribunal 'ad quem' ha de ceñirse a los hechos declarados probados en la resolución de instancia ,incluida su fundamentación, que no se han modificado.

De esa versión histórica resulta que el demandante, nacido en NUM001 de 1958 y cuya profesión habitual es la de vigilante de aparcamiento, inició incapacidad temporal el 5 de mayo de 2016 tras sufrir un ictus lacunar izquierdo , derivado de estenosis de carótida izquierda intervenida el 18 del mismo mes , sin incidencias. En estudios vasculares de control se objetivó oclusión de carótida interna izquierda con impresión de que tanto la arteria cerebral media como la oftálmica, están bien compensadas, por lo que se mantiene tratamiento antiagregante. La ACI derecha está permeable, y se descartó patología cardiológica y de neumología. Presenta dolor mecánico de hombro derecho, pendiente de estudios de imagen, que supone una limitación global < 50%.

La Juzgadora 'a quo' - a quien corresponden con plenitud las facultades para valorar los elementos de convencimiento presentados en el proceso (artículo 97.2 LJS)- analizó los informes médicos aportados y asumió las patologías reconocidas en el de evaluación de incapacidad temporal , alcanzando la convicción de que el estado del trabajador no revestía la severidad alegada en la demanda, ni justificaba el reconocimiento de ninguno de los grados de incapacidad postulados.

Y los argumentos del recurso resultan insuficientes para alterar su conclusión, que la Sala comparte.

De la escasa repercusión actual de las patologías da cuenta la exploración de la médico evaluadora recogida en el fundamento segundo de la sentencia de la que no resultan signos de focalidad neurológica: MOE normales, lenguaje y funciones superiores conservadas; marcha sin alteraciones ni dismetrías. Barré y Mingazini negativos, RCP flexores, ROTS MMSS apagados, MMII ++/++. Resultado plenamente coherente con el de la realizada en el HUCA en junio de 2018, donde acudió por mareo, que mostró pares craneales normales, sin alteraciones de la sensibilidad, Romberg negativo, maniobra dedo-nariz dudosa, sin signos de TVP, ni edemas.

La exploración osteoarticular tampoco evidencia limitaciones importantes. Conserva fuerza en extremidades segmentaria, incluida mano derecha. Phalen y tinnel de muñecas, negativos. DDS 25 cm.

Caderas con limitación de últimos recorridos de flexión y rotaciones combinadas. BAA de HD ( en relación al izqdo.) ABD 90º ( 140º).ANT 120º( 150º).RE limitada y RI alcanza línea media lumbar ( conservadas).

La situación patológica descrita indica la existencia de menoscabos funcionales incompatibles con el desarrollo de actividades de esfuerzo, pero no disminuyen la capacidad residual del trabajador hasta el extremo de resultar incompatible con el desempeño de profesiones sin grandes requerimientos físicos como la suya habitual de vigilante de aparcamiento.

No concurrían, por tanto, los requisitos exigidos en el art. 194.1 b ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 para la incapacidad permanente total y, aun menos los que determinan el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio (Art. 194.1 c) y 5).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación por Carlos Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.