Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00298/2018
Autos n° 360/2017
SENTENCIA N° 298/2018
En Palma de Mallorca, a seis de julio de 2018
Doña Mª Inmaculada Samaniego Fuente , Juez en Expectativa de Destino adscrita al Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO Nº 360/2017, seguido entre partes, de una como actoraDON Constantinoasistida por el Letrado Sr.Viver y de otra como empresa demandada SES PLANES S.L. que no comparececon citación FONDO DE GARANTÍA SALARIALsobre DESPIDO Y CANTIDAD.
Antecedentes
PRIMERO.En fecha 2 de mayo de 2017 tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte actora cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto, en la que después de alegar los hechos que creyó oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda y se señaló día y hora para la celebración del acto de juicio. El juicio tuvo lugar con la presencia de la parte demandante. La parte actora se afirmó y ratificó en la demanda efectuando las alegaciones que tuvo por pertinentes. Se solicitó como prueba la documental por reproducida, la documental presentada en juicio y el Interrogatorio del Representante Legal de la entidad demandada que no compareció al acto del juicio. Se admitió la prueba propuesta y evacuado trámite de conclusiones quedaron los autos pendientes de dictar Sentencia.
TERCERO.En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El demandante DON Constantino, titular del NIE nº NUM000 prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SES PLANES,S.L., titular del NIF nº B07481740-E, desde el 20 de abril de 2015 virtud de contrato de trabajo de duración determinada y carácter eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de ayudante de servicios técnicos y devengando su salario mensual de 1.558,88 euros con la parte proporcional de pagas extras incluidas, y un plus de transportes de 9,99 euros.
SEGUNDO.-La relación laboral en el año 2015 se instrumentalizó mediante la firma de un contrato eventual por circunstancias de la producción, de una duración inicial de tres meses, desde el día 20.04.2015 hasta el día 30.07.2015, contrato que se prorroga hasta el 31 de octubre, siendo el motivo de la eventualidad del contrato, aumento imprevisto de tareas ante temporada turística alta.
TERCERO.-El año siguiente, se volvió a formalizar un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, siento el motivo de la eventualidad del mismo, aumento imprevisto de tareas ante temporada turística alta. El contrato tenía una duración del 4 de abril de 2016 hasta el 31 de octubre de 2016. Se efectuó prórroga el 7 de noviembre de 2016.
CUARTO.-El 17 de marzo de 2017 el Jefe de servicios técnicos , comunicó por teléfono al demandante que ya no contaban con sus servicios. El 20 de marzo fueron contratados trabajadores con menos antigüedad que la del actor.
QUINTO.-A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de las Islas Baleares.
SEXTO.-El Convenio Colectivos de las Islas Baleares en su Art. 8 regula el régimen jurídico de los trabajadores fijo discontinuos. De la regulación contenida en dicho precepto cabe destacar:
1. CONTRATO FIJO DISCONTINUO.- Cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo, los trabajadores contratados para tales trabajos tendrán la consideración de fijos de carácter discontinuo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores .
5. LLAMAMIENTO DE LOS TRABAJADORES.- Todos los trabajadores fijos de carácter discontinuo deberán ser llamados cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados.
1. Se establecen las siguientes condiciones de llamamiento:
a) La empresa deberá llamar al trabajador al inicio de las actividades, si bien, en atención al volumen de trabajo en el centro laboral, dispondrá para convocar de un margen de treinta días naturales desde la fecha habitual de incorporación del trabajador.
b) No obstante, la empresa podrá retrasar el llamamiento hasta más allá de los treinta días establecidos en el párrafo anterior, siempre y cuando lo comunique por escrito al trabajador antes de que transcurran los treinta días desde la fecha habitual de llamamiento y con indicación de la fecha concreta en que se producirá la reincorporación al trabajo.
El ejercicio por parte de la empresa de las facultades establecidas en los párrafos anteriores, en ningún caso supondrá merma ni perjuicio a la garantía de periodos mínimos de ocupación antes regulados.
Estas condiciones de llamamiento no serán de aplicación a los trabajadores que no hayan consolidado los tiempos mínimos de ocupación a que se refiere los apartados 2 de este artículo y disposición adicional octava del presente convenio.
El llamamiento deberá realizarse por orden de antigüedad en la empresa dentro de cada especialidad en el puesto de trabajo y grupo profesional.
SÉPTIMO.-El demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.
OCTAVO.- En fecha 5 de abril de 2.017 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB celebrándose el acto conciliatorio el día 20 de abril sin acuerdo. El día 2 de mayo de 2017 el demandante interpuso demanda de despido ante el Juzgado Decano de esta Ciudad.
Fundamentos
PRIMERO.PRIMERO.-Valoración probatoria y Hechos probados
Al anterior relato de hechos probados se ha llegado de acuerdo con la apreciación por este juzgador de las pruebas admitidas y practicadas por su utilidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos controvertidos ( art.90 Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, en lo sucesivo LJS), de acuerdo con la general distribución de carga de la prueba ( art.2 y 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo LEC) y en atención a los principios de valoración de acuerdo con los principios de lógica inferencia y sana crítica ( STS, Sala 4º, de 28 de enero de 2015).
Así, el hecho primero se acredita sobre la base de la documental aportada con la demandada y la nueva documental que se aporta al acto del juicio. Tales documentos, de carácter público la sentencia judicial o privado los restantes, han de producir plenos efectos probatorios, por ser el efecto prevenido por la Ley para los documentos públicos (319 LEC) o para los documentos privados no impugnados (326LEC).
El resto de circunstancias resultan de la confesión del demandado, quien no ha comparecido pese a haber resultado correctamente citado y bajo apercibimiento de las consecuencias que podrían pararle. Así, y haciendo uso de la facultad que con carácter discrecional para la autoridad judicial ( Sentencia Sala 4º del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004, para la unificación de la doctrina) prevé el artículo 91.2 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, procede tener reconocidos como ciertos los hechos relativos al impago de la cantidad reclamada. Todo ello sin perjuicio de que, a mayor abundamiento, una vez acreditada por el trabajador la existencia de la relación laboral, el onus probandisobre la realidad del pago debe desplazarse hacia el empresario ( STS de 12 de julio de 1994), a quien por ende debe perjudicar su propia falta de celo probatorio.
Por último, el hecho tercero se acredita en base al Acta de Conciliación emitido por el TAMIB y que en su momento acompañó a la presentación de la demanda, y que nuevamente se beneficia del carácter de documento público, haciendo fe de cuanto en él se declara en tanto no resulte desvirtuado por prueba bastante en contrario ( Sentencias Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de diciembre de 2009 - 1309/2005- o de 12 de junio del mismo 2009 - 2287/2004- ).
En atención al objeto del procedimiento, del resultado de la prueba practicada se desprende la existencia de dos relaciones laborales distintas mantenidas por el actor con cada uno de los demandados durante los año 2.015 y 2.016. La primera se constituyó mediante contrato de trabajo temporal celebrado con Doña Sagrario en fecha1 de agosto de 2015. Se efectuó una prórroga del contrato hasta el 7 de marzo.
La segunda relación laboral la inició el demandante mediante contrato de trabajo celebrado con la misma mercantil celebrado con la administradora doña Sagrario. En 2016 se celebró un segundo contrato, eventual por aumento imprevisto de tareas ante temporada turística alta de 2016. El 17 de marzo recibió una llamada comunicando que no contaban con sus servicios.
SEGUNDO.- Objeto del Procedimiento
Según consta en ambos contratos de trabajo de 3, la causa que motivó la contratación del trabajador demandante fue 'aumento imprevisto de tareas ante temporada turística alta'. Habida cuenta de que el demandante prestó servicios en un establecimiento de restauración, en una Comunidad Autónoma como las Islas Baleares en la cual como consecuencia de la masiva llegada de turistas año tras año se experimenta un importante crecimiento de la actividad económica, y en un municipio como el de Sta.Margalida, en el cual se ubican notables núcleos urbanos que multiplican su población en verano como consecuencia, precisamente, del turismo, cabe concluir que la contratación del demandante tenía por objeto atender necesidades habituales y permanentes de la empresa en temporada estival, necesidades repetidas de año en año y por ello perfectamente previsibles. Teniendo esto en cuenta, el contrato de trabajo celebrado por el actor con SES PLANES S.L. no responde a las características propias que contrato de trabajo de duración temporal y carácter eventual por circunstancias de la producción. Como señaló la STS de 9 de marzo de 2.010 analizando la doctrina vigente en orden a los contratos temporales de carácter eventual'. La válida suscripción de la modalidad contractual que establece el art. 15.1.b) ET requiere -aparte de otras notas que para nada están comprometidas en el caso de autos- que «se concierten para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa». Y en la configuración de esa eventualidad, se ha dicho que la misma ha de entenderse como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo ( STS 20/03/02 -rcud 1676/01 -); que la «temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente , pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra» ( STS 21/04/04 -rcud 1678/03 -); y que el «contrato eventual está caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina, ... evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida» ( SSTS 17/01/08 -rcud 1176/07-; y 15/01/09 -rcud 2302/07 -).
En el presente caso, como se ha dicho, el contrato de trabajo celebrado por el actor no pretendía atender un exceso anormal de la actividad de la empresa sino la actividad ordinaria de la empleadora durante el periodo temporal objeto del contrato de trabajo, que abarca la temporada turística de verano, atendiendo con ello a una necesidad que se repite cíclicamente. La naturaleza de la relación laboral pactada entre SES PLANES S.L. y el trabajador demandante era desde su inicio la propia de un contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo, resultando irrelevante a la hora de realizar esta calificación que las partes celebraran un único contrato de trabajo, pues la naturaleza jurídica de este no respondía a las exigencias para las cuales el Legislador instauró la figura del contrato eventual por circunstancias de la producción. Por lo tanto, debe afirmarse que el contrato celebrado en fecha 2016 fue celebrado de fraude de Ley, lo que por aplicación del Art. 15.3 ET lo convierte en indefinido de carácter discontinuo habida cuenta de que la necesidad de trabajo que el contrato pretendía atender no era permanente a lo largo del año. Debe observarse que la definición que en el Art. 8.1 del Convenio Colectivo de Hosteleria se efectúa del contrato de trabajo fijo discontinuo se ajusta perfectamente al objeto de la actividad prestada por el demandante.
Por lo tanto, dotada la relación laboral que unió al demandante con SES PLANES S.L. de naturaleza fija discontinua, pesaba sobre la empresa la obligación de efectuar el llamamiento anual del trabajador cuando la actividad económica lo requiriese. El no haberlo hecho ocasionando con ello la extinción de la relación laboral, comporta que dicha omisión deba ser calificada como despido improcedente de acuerdo a lo establecido en los Art. 55.4 ET y 108 LRJS.
El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, previniendo en su punto 4, que será improcedente cuando, en su forma, no se ajuste a lo dispuesto en el apartado 1. Por ello, acreditado el despido tácito, procede declarar su improcedencia conforme a los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Establece el Art. 56 del ET, en la redacción dada por la ley 3/2012 que 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.'.
Esta regulación hay que ponerla en relación con la DT 5º de la mencionada que ley que dispone que ' 1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.
Toda vez que se trata de un contrato formalizado en 2016 resulta aplicable la legislación mencionada.
Si opta por la extinción, la actora tendrá derecho a una indemnización que asciende, en aplicación de las dos normas anteriores, a la cantidad de 3.241,62 euros.
En el supuesto de que el empresario opte por la readmisión, deberá satisfacerle al trabajador los salarios de tramitación, que equivalen a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia, o hasta que encuentre otro empleo el trabajador, si tal colocación fuera anterior a la fecha de la sentencia, y se probase lo percibido ( apartado 2 del Art. 56 del ET). En este caso, si se optara por la readmisión, los salarios de tramitación se calcularán a razón de 51,25 euros día.
TERCERO.- De la intervención del FOGASA
De acuerdo con lo establecido en el artículo 23.5 de la de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, no ha lugar a emitir pronunciamiento judicial alguno en relación con el Fogasa, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones pecuniarias que, de acuerdo con lo prevenido en la ley, puedan en su momento determinarse
CUARTO.- Régimen de recursos
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
ESTIMO EN PARTE LA DEMANDAinterpuesta a instancia de D1 contra la empresa D2q2d8Hj9t debo declarar y declaro la improcedencia del despidodel trabajador demandante efectuado con efectos de 17 de marzo de 2.017 por parte de la empresa SES PLANES, S.L. la que condenoa indemnizar al trabajador en la cantidad de 3.241,62 €, habiéndose extinguido la relación laboral en la fecha de cese de la prestación de los servicios.
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.
Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco SANTANDER en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca'. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 3 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento.
De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.
