Sentencia SOCIAL Nº 298/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1820/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170000552
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1820/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 44/2017
Recurrente: Indalecio
Representante: DIEGO ORTEGA MACIAS
Recurrido: MUTUA FREMAP, MIGUEL ANGEL GONZALEZ ROBLES SL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 298/18
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 19 de junio de 2017 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Indalecio , representado y dirigido técnicamente
por el letrado don Diego Ortega Macías. Y como partes recurridas, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, EL
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ ROBLES, S.L.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- EL 13 de enero de 2017, don Indalecio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social; Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, y Miguel Ángel González Robles, S.L., en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para la profesión de peón de la construcción, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 44/2017 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 11 de abril de 2017, se celebró el juicio correspondiente el 15 de junio de ese año .



TERCERO.- El 19 de junio de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Indalecio , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y la entidad MIGUAL ANGEL GONZALEZ ROBLES, S.L. sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL y subsidiaria parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas.



CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- El actor, provisto de DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1966, afiliado al RGSS con el nº NUM002 , de profesión Albañil, mientras prestaba servicios para la entidad Miguel Ángel González Robles, S.L. sufrió accidente de trabajo consistente en caída al suelo, golpeándose la rodilla y tobillo izquierdo.



SEGUNDO.- A la fecha del accidente la empresa para la que prestaba servicios tenía concertados las contingencias profesionales con Mutua Fremap, con la que se encontraba al corriente en las cotizaciones.



TERCERO.- Como consecuencia de las lesiones sufridas en dicho accidente, se emite informe médico de valoración en fecha 10/11/2016 en el que se concluye que el actor presenta gonalgia izquierda al inicial la partea tras inmovilización prolongada. limitación flexión rodilla izquierda en 10º. hundimiento de 4mm de meseta externa en TC y que las secuelas descritas pueden incluirse en el punto 99 del baremo. (se da por reproducido el informe de valoración al constar en el expediente administrativo).



CUARTO.- El equipo de valoración de incapacidades emite informe propuesta en fecha 15/11/2016 en el que determina el siguiente cuadro clínico residual: 'Fx meseta externa rodilla izquierda, y fractura marginal de pilón posterior tobillo izquierdo en febrero de 2016', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'gonalgia izquierda al inicial la marcha tras inmovilización prolongada. limitación flexión de rodilla izquierda en 10º. Hundimiento de 4 mm meseta externa en TC', proponiendo a la Dirección Provincial del INSS la declaración del interesado afecto a lesiones permanentes no invalidantes.

Con fecha 18/11/2016 el INSS resuelve aprobar la prestación por Lesiones Permanentes no Invalidantes en la cantidad de 610,00 euros, Baremo 099.



QUINTO.- Se interpuso reclamación previa, que fue desestimada expresamente mediante resolución de fecha 29/12/2016.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente TOTAL por accidente de trabajo asciende a 18.451,96 euros/año.

La base reguladora por incapacidad permanente parcial asciende a 1.543,20 euros/mes.

SEPTIMO.- El actor a la fecha de ser examinado por el EVI presenta las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: Fractura meseta externa rodilla izquierda, y fractura marginal de pilón posterior tobillo izquierdo que le ocasionan gonalgia izquierda al inicial la marcha tras inmovilización prolongada y limitación flexión de rodilla izquierda en 10º. Hundimiento de 4 mm meseta externa en TC OCTAVO.- El actor ha estado en situación de alta en los periodos y por cuenta de las empresas que constan en el informe de vida laboral aportado por el INSS en el acto del juicio.



QUINTO.- El 20 de junio de 2017 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo interesado en su demanda, y no formularse impugnación por los demandados, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 6 de octubre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador -al que la entidad gestora le había reconocido afecto a lesiones permanentes no invalidantes-, en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para la profesión de albañil , por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida, en ninguno de sus grados.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por los demandados.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo con la finalidad de que se añadiese al hecho probado la «obesidad mórbida», identificando en apoyo de tal modificación el informe médico de síntesis y el informe pericial practicado a su instancia (folios 37 vuelto y 57), y defendiendo su relevancia para el recurso.

La añadidura que se pretende no puede ser acogida porque ya la sentencia recurrida pondera expresamente ese sobrepeso, descartándolo por no justificarse el carácter permanente del mismo. Este criterio debe ser respaldado en este momento pues sin desconocer que el médico inspector consigna en aquel informe en el apartado «estado nutrición» la existencia de «obesidad» (folio 37 vuelto), el dictamen identificado indica que el aumento de peso ha sido tras el proceso de incapacidad temporal, y las cifras que proporciona, 150 kilogramos de peso y 178 centímetros de altura, van referidas al momento de la emisión del dictamen, al mes de mayo de 2017 (folio 58), no constando que aquella obesidad haya sido objeto de atención especializada en orden a su corrección.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1 , 2 , 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [LGSS], sosteniendo esencialmente que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, ya que la concurrencia de la lesión en la rodilla y de tobillo con un peso corporal superior al doble del de una persona normal lo justifica.



CUARTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.a ) y b ), y 3 y 4, de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente parcial total para la profesión habitual como aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así mismo, el artículo 201 de esa LGSS establece que las lesiones, mutilaciones o deformidades de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en dicha norma, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar a servicio de la empresa.

En concreto, el número 99 del Baremo Anexo a la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social , y la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes , asigna a flexión residual de la rodilla superior a 90 grados una indemnización de 610,00 euros.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por último, debe precisarse que, en el examen de la pretensión como la que se formula, debe partirse de la premisa de que una concreta limitación articular, por más que coincida con el cuadro descrito en el baremo citado, no supone automáticamente -como suele sostenerse con bastante frecuencia- la inclusión en el apartado correspondiente del listado pues, tratándose de una incapacidad profesional, resulta ineludible, para su correcta calificación, el relacionar las limitaciones funcionales con la actividad profesional del trabajador lesionado

QUINTO.- Sentado todo lo anterior, del relato de hechos probados -inalterado por no haberse acogido el motivo de revisión-, se desprende que se está ante un trabajador, albañil, que a la edad de 49 años, en febrero de 2016, sufrió una caída en el lugar del trabajo por la que se le produjo una fractura de la meseta externa rodilla izquierda, y fractura marginal de pilón posterior tobillo izquierdo, que le ocasionan gonalgia izquierda al iniciar la marcha tras inmovilización prolongada y limitación flexión de rodilla izquierda en 10º, y hundimiento de 4 mm meseta externa en TC.

La entidad gestora, a propuesta de la colaboradora, le declaró afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con arreglo al número 99 del baremo, antes citado, decisión confirmada por el magistrado de instancia, argumentando esencialmente que en el momento de ser examinado por el médico evaluador, el actor había consolidado la fractura y presentaba balante articular completo con crujidos articulares en ambas rodillas, flexión de la rodilla izquierda limitada en 10º respecto a la derecha, la movilidad de la rodilla es completa y sin atrofias musculares apreciables. Añade que tampoco se ha justificado la existencia de obesidad mórbida a que alude en el hecho cuarto de su demanda, a la que no se hace referencia en informe médico alguno salvo en el informe pericial, sin que se justifique el carácter permanente de dicha enfermedad, ni se haya constatado limitación alguna por ello.



SEXTO.- Sin poder desconocer la dificultad en orden a la determinación porcentual del grado parcial, ha de confirmarse la sentencia de instancia en tanto rechaza el reconocimiento de dicha situación, pues ciertamente no se han objetivado ninguna circunstancia que permita admitir que la lesión en la rodilla y en el tobillo tiene un mayor alcance que el constatado en el expediente. Aquella lesión, como se pone de manifiesto, está consolidada, reduciéndose la repercusión funcional a tan solo una limitación que solo afecta a alguno de los movimientos posibles de la articulación.

Por otro lado, y sobre la relevancia del sobrepeso -que no ha sido tomado en consideración por las razones dadas al examinar el motivo de revisión fáctica-, quepa reiterar que se trata de una situación -sea cual sea su alcance y origen o causa- que se manifiesta en fecha muy posterior a la que debe contraerse el examen de la situación funcional del trabajador, y que, en todo caso, no ha sido objeto de atención médica en orden a su corrección.

Por todo ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan en el recurso, lo que conduce al rechazo del motivo de suplicación SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Indalecio , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 19 de junio de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 182017; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 182017. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.