Sentencia SOCIAL Nº 298/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 225/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00298/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 225/2018
Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 298/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a nueve de Mayo de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 225/2018 interpuesto por DON Carlos Daniel , frente a la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 245/2017 seguidos a instancia
del recurrente, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE
MIRANDA DE EBRO S.A. VIRANDA -EMVIME S.A., AYUNTAMIENTO DE MIRANDA DE EBRO , en
reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña María José Renedo Juárez que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 16 de Enero de 2017 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO.- QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA sobre Reclamación por despido formulada por Don Carlos Daniel y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.'

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO .- El demandante D. Carlos Daniel ha venido prestando sus servicios profesionales como trabajador por cuenta ajena para la demandada 'Empresa Municipal de la Vivienda de Miranda de Ebro S.A', ENVIME SA, como Gerente con una antigüedad de 15/11/2004, hasta el 9 de marzo de 2017.El contrato de trabajo (doc nº 5) del actor como Gerente con categoría profesional de Alta Dirección en el Centro de Trabajo ubicado en Miranda de Ebro.El trabajador demandante no consta afiliado a ningún sindicato ni es ni ha sido legal representante de los trabajadores. El 20/06/2005 se acuerda por parte del Consejo de Administración de la empresa otorgar poder especial en la ciudad de Miranda de Ebro ante el Notario Don Juan Manuel Lozano Carreras con las facultades que se delegan con carácter solidario por parte del Consejo de Administración para ejecutar acuerdos de la Junta General, representación de la Sociedad frente a terceros, intervenir en la incoación, tramitación y resolución de los expedientes de derecho privado ante autoridades, funcionarios corporaciones.., contratar por el procedimiento que elija a trabajadores empleados a su servicio, solicitar y recibir subvenciones de organismos públicos, efectuar todos los actos, en general que correspondan a la administración de los bienes, negociar, formalizar toda clase de actos convenios y contratos con cualquier persona pública o privada, comparecer ante notario y suscribir actas, documentos, requerimientos, solicitar asientos, aceptar cesión de uso de cualquier bien de dominio público, efectuar toda clase de operaciones bancarias-no crediticias con bancos, cajas de ahorros.. comprar vender y arrendar mobiliario.. y otras facultades con carácter mancomunado (doc nº 9 y 10 de la demanda) Fue nombrado como miembro de diferentes consejos de administración (doc. nº 7 y 8 de la demanda).

SEGUNDO.- Envimesa SA fue constituida en 2003 y su capital pertenece en su integridad al Excmo. Ayuntamiento de Miranda de Ebro, siendo su alcalde y diversos concejales miembros del Consejo de Administración junto al arquitecto y al secretario general del ayuntamiento. Su actividad principal fue la promoción, gestión, urbanización construcción y rehabilitación de viviendas, equipamientos y otros inmuebles. En 2013 se dio de alta en la actividad de arrendamientos de locales y viviendas, poniendo en alquiler las existencias de dichos inmuebles mientras no apareciesen compradores para los mismos. La empresa tiene su domicilio social en un edificio municipal

TERCERO.- En 2013 tuvo unas pérdidas de 169.252,22€, en 2014 de 288.654,72€, en 2015 de 218. 089,88€ y en 2016 de 935,524€. En 2014 el importe neto de la cifra de negocios fue respectivamente, de 69.000,42.000 y 21.000€.

En sesión extraordinaria de la Junta General de la empresa de la Vivienda y Suelo de Miranda de Ebro, S.A (ENVIME S.A) de 20 de Diciembre de 2016 se acordó la disolución a) por causa legal de desequilibrio financiero en relación con o dispuesto en la DA 9ª de la LBRL, y por b) causa de mera voluntad de la Junta General de la Sociedad, conforme al art 368 RD ley.

CUARTO.- En informe de interventor municipal sobre la disolución de ENVIME SA de 28.07.2016 se indicó que la transmisión de todo el patrimonio de la sociedad a liquidar no estaba sujeta a impuesto porque 'lo que se transmite constituye una unidad económica autónoma susceptible de desarrollar una actividad empresarial o profesional, por ella misma. De hecho, la actividad va a seguir desarrollándose y, por tanto el servicio va a seguir prestándose por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro.

QUINTO.- El 22/02/2017 la empresa le hace entrega al actor de carta en virtud de la cual se acordaba extinguir el contrato de trabajo por desistimiento del empresario a partir del 9 de marzo de 2017, con una indemnización de 7 días por año de servicio con un máximo de seis anualidades, (doc nº 2 de la demanda).

En la carta de Despido se alude igualmente a los resultados negativos que arroja la empresa en los últimos ejercicios 2014, 2015, 2016, y al acuerdo de Disolución y Liquidación de 20 de Diciembre de 2016.

SEXTO.- Como consecuencia de la disconformidad con dicho despido con fecha 7 de abril de 2017 se celebró Acto de conciliación obligatorio el cual se tuvo por intentado sin avenencia.

En fecha 17 de Enero de 2018, se dictó Auto cuya Parte Dispositiva dice: 'Estimar la solicitud de Carlos Daniel de aclarar sentencia dictado en este procedimiento con fecha 16/1/18 en el sentido que se indica a continuación: En el encabezamiento debe figurar:'En Burgos, a dieciseis de enero de dos mil dieciocho'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Don Carlos Daniel siendo impugnado por el Excmo. Ayuntamiento de Miranda de Ebro y Empresa Municipal de la Vivienda de Miranda de Ebro S.A. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación por despido.

Se formula POR EL ACTOR el recurso de suplicación al amparo del art 193 b y c dela LRJS .

Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad del motivo revisor que aquí examinamos, y en concreto, la doctrina jurisprudencial y de suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 - ambos del vigente TRLPL - exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ): 1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b ) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 ).

Adición en virtud de una valoración subjetiva y propia de la misma prueba que han sido ya valorados por el Juez a quo, de forma objetiva y desinteresada. Es decir, pretender sustituir la valoración del Juez por la suya propia. Evidentemente, como ya ha quedado dicho, lo que se pretende por el recurrente es una valoración de un hecho probado, que se pretende sustituir por otro, no procediendo, no pudiendo estimarse la pretensión de que se omita la valoración hecha por el Juez, por cuanto es objeto de estudio, además, en el razonamiento jurídico oportuno.

Se solicita la modificación del hecho probado 1º para sustituir ...' fue nombrado miembro de diferentes Consejos....' por '.....comparecio en diferentes Consejos, con voz pero sin voto.......'.

Se apoya a tal efecto en los Estatutos de la Sociedad. Entendiendo esta Sala que no determina la condición del contrato del actor como Gerente o personal de alta dirección . Por lo que no procede acceder a lo interesado .

En segundo lugar interesa se adicione que '....... el demandante ejercitaba funciones de mero gestor...........ejecutaba los mandatos del Consejo ...' y se basa para ello en las Actas de los Consejos, que no dejan de ser documentos privados no aptos para la modificación y además de resultar de la valoración de la prueba, no derivándose d forma fehaciente no se pueden desprender dicha aseveraciones de ellas En tercer lugar solicita que en el hecho 2º se incluya que ' la empresa EVIMENSA actuaba como un departamento más del Ayuntamiento de Miranda'..... . apoyándose a tal efecto de nuevo en las , e informes del Interventor ya valoradas por el Juez a quo y de las que no se deriva de forma fehaciente dicha conclusión.

Al hecho 3º se interesa incluir un último párrafo una valoración como es que ' la causa no está justificada ', que evidentemente es un juicio de valor que no puede ser considerado.

Por todo lo que procede desestimar el primer motivo de recurso.



SEGUNDO .- Invoca infringidos lso art 2 y 56 del ET y RD 1382/1985.

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ,lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

El recurso de suplicación es, como hemos declarado anteriormente, un recurso de carácter extraordinario en el que la actividad de la Sala queda limitada a la pauta marcada por el recurrente, ya que los principios dispositivo y de rogación, como rectores del proceso, limitan la capacidad jurisdiccional para conocer, situándola en los estrictos límites con que la esencial condición de la congruencia debe cumplirse en la resolución judicial, sin invadir asuntos no debatidos ni tampoco aspectos extraños a la controversia, aunque pertenezcan al objeto litigioso, actuando de tal manera aquéllos principios con mayor vigor en sede de recurso extraordinario, en que la 'cognitio' del tribunal queda sujeta a dicho marco, no sólo en los aspectos fácticos del pleito, sino también en cuanto atañe a sus definiciones jurídicas e incluso a la provisión normativa del proceso, salvo en aquello que signifique lesión del orden público, lo que no acontece en el presente supuesto.

En primer lugar se plantea si estamos ante una relación laboral de Alta dirección o ante un Gerente, equiparado a Jefe de Area.

Se articula el recurso en base a que el Actor no tuvo capacidad de dirección, y que siempre las decisiones precisaban de autorización mancomunada o solidaria del Presidente.

Es esencial la determinación de la naturaleza que vincula al actor y la sociedad por cuanto si se trata de un Alto directivo cabe el desistimiento y no entraría a conocer de si existe causa justificada o no objetiva de despido.

En primer lugar hemos de reconocer que estamos ante una empresa cuyo capital pertenece íntegramente al Ayto de Miranda.( hecho probado 2º). El contrato de 2004 que suscriben el actor y Envimesa se califica por ellos de Alta dirección. En 2005 se otorgan los poderes que se reseñan al hecho 1º En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 16 de marzo de 2015 (RJ 2015,1013 ) dictada en casación para unificación de doctrina, se resuelve la naturaleza jurídica de la relación laboral que ligaba a un trabajador vinculado a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA). La citada empresa es una Entidad de Derecho Público. La controversia consiste en decidir si la relación laboral de ese trabajador ha de calificarse como especial de alta dirección o es una relación ordinaria y, si es lo primero, si se aplican requisitos especiales a los altos directivos del sector público.

Para la resolución del caso, la Sala 4ª realiza un recorrido por la jurisprudencia de la de esta Sala y su evolución, relativa a la relación especial de alta dirección. A este respecto, y con mención de los numerosos pronunciamientos, destaca como principios más relevantes los siguientes: 1º.-Para que una relación laboral pueda considerarse de alta dirección, el trabajador ha de ejercitar poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyen en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la empresa.

2º.-Las facultades otorgadas, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad.

3º.-La prestación de servicios ha de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma.

4º.-No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores con la alta dirección que delimita el art. 1.2 del Real Decreto 1382/198 que regula la relación laboral de carácter especial de la Alta Dirección. Son cuestiones distintas.

5º.-Lo que caracteriza al alto directivo es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial.

6º.-El concepto de alto cargo, dadas las peculiaridades del mismo, ha de interpretarse de forma restrictiva.

Tras lo anterior, y una vez analizadas las posiciones de las partes, la Sala 4ª de TS hace alusión a diversas sentencias que versan sobre la relación laboral de alta dirección y las Administraciones Públicas, así como a pronunciamientos que interpretan el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

En este sentido, el TS establece: A).-No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales.

C).-Las sociedades mercantiles cuyo capital es de titularidad pública no están bajo el ámbito de la aplicación del art. 2 del EBEP .

D).-El art. 13 del EBEP dispone que 'el Gobierno y los Órganos de Gobierno de las CCAS podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, decidas como tales en las normas específicas de cada Administración'.

E).-En relación al mencionado art. 13 del EBEP , no ha sido objeto de desarrollo normativo -ni a nivel estatal ni a nivel autonómico-, la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones Públicas incluye el referido precepto. Se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulacion, que no se ha desarrollado.

El TS, tras el extenso recorrido que realiza por la jurisprudencia referente a la alta dirección en general, y a la aplicación de esta figura en las Administraciones Públicas en particular, declara que la figura de un alto directivo no puede ser tratada de forma diferente o aplicárseles criterios distintos a los recogidos en el Real Decreto 1382/1985, por el hecho de que la empleadora sea una Administración Pública.

La Sala 4ª del TS unifica doctrina, declarando que en el ámbito del sector público se aplica sin fisuras y en toda su extensión el Real Decreto 1382/1985. Y lo relevante para que exista una relación laboral especial es que concurran los requisitos que la caracterizan, con independencia del nombre de los contratos y los pactos que las partes alcancen sobre la normativa a aplicar.

Así mismo se señala que las relaciones laborales del sector publico han sido reguladas de forma unitaria con las funcionariales en el Estatuto Básico del empleado público ,que dedica su artículo 13 a regular al personal directivo remitiéndose a su legislación específica , por lo que no hay impedimento jurídico para que la norma soberana modifique, ampliándolo, el alcance o ámbito e aplicación de una norma subordinada como es el RD 1382/1985 .

Por lo tanto alega que aunque se entendiera que al demandante no se le han concedido poderes inherentes a la titularidad de la empresa , si que desarrolla funciones separadas con autonomía o responsabilidad y que por tanto su relación laboral se incardinaría dentro de la definición del articulo 3.b del RD 451/2012 y por tanto en l apartado 4 del artículo 1 del RD 1382 /1985 .

Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 - rcud 1972/1998 ).

En el presente procedimiento se otorgan las facultades descritas al hecho 1º con carácter algunas de ellas solidario, mancomunado con el Consejo de Admón. Lo que revela que pese a que las Administraciones Públicas sujetas a las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, tampoco ven impedida la contratación de personal de alta dirección que desempeñe sus funciones con las limitaciones propias de la Admón. Así el Gerente desempeñaba funciones propias , autónomas y de disposición , junto con las que precisaba de la solidaria o mancomunidad autorización del Consejo.

Por otro lado el RD 451/2012 se acoge por la norma laboral dos conceptos de alta dirección , alta dirección en el sector privado y alta dirección en el sector publico , y en este caso la delimitación o definición sigue un doble criterio : a) Criterio general material o funcional que utiliza para definir a los que la norma denomina máximos responsables directivos B) criterio residual formal al expresar que en todo caso se consideraran directivos a los que se atribuya esta condición en su legislación reguladora Las relaciones laborales del sector publico han sido reguladas de forma unitaria con las funcionariales en el Estatuto Básico del empleado público ,que dedica su artículo 13 a regular al personal directivo remitiéndose a su legislación específica , por lo que no hay impedimento jurídico para que la norma soberana modifique, ampliándolo, el alcance o ámbito de aplicación de una norma subordinada como es el RD 1382/1985 .

Por lo tanto alega que aunque se entendiera que a la demandante no se le han concedido poderes inherentes a la titularidad de la empresa , si que desarrolla funciones separadas con autonomía o responsabilidad y que por tanto su relación laboral se incardinaría dentro de la definición del articulo 3.b del RD 451/2012 y por tanto en l apartado 4 del artículo 1 del RD 1382 /1985 .

Por último también se alega que se le adaptó su retribución al Convenio del Ayuntamiento - cuestión que no consta declarada como hecho probado- pero en todo caso podría contemplarse como adaptación del contrato con la Administración Pública tras la entrada en vigor de la disposición adicional octava del RDLey 3/2012. (Reducción de la retribución anual y de la indemnización por extinción.)Entiende la Jurisprudencia que estaríamos ante una novación legal del contrato de alta dirección suscrito entre las partes que afecta a la indemnización por desistimiento y a las retribuciones del personal afectado, cuya eficacia no está sometida a la voluntad de las partes, sino que opera ope legis, tras la entrada en vigor de las normas, hasta el punto que en la indemnización por la extinción del contrato se aplica la prevista de 7 días por año de servicio, sin necesidad de adaptación alguna de los contratos. Por tanto, desde el doce de febrero de 2012 las estipulaciones en materia de retribución y de extinción de sus contratos pasaron a incurrir en causa de nulidad sobrevenida por vulnerar lo dispuesto en la DA 8.ª RDLey 3/2012, que fijó imperativamente dicha retribución para todos los contratos mercantiles y laborales de alta dirección del personal al servicio del sector público estatal en siete días por año.

Así pues estamos ante una relación sujeta la RD1382 /1985 y la extinción opera por desistimiento conforme a derecho.



TERCERO .-.Se solicita la declaración de sucesión de empresa al amparo del art 44 ET y 56 del mismo texto por entender que existe un Grupo de empresas y que los resultados negativos debieron ser analizados respecto del Grupo e invoca el precepto de la sucesión y habla de transmisión .

La reciente STS 166/2018, 20/02/2018 recuerda la jurisprudencia sobre sucesión de empresas: Se impone por la Sala Cuarta, la interpretación del mentado precepto legal, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas'.

Analiza así en Sentencia de 12 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02 ) cada una de las cuestiones atinentes a la figura de la sucesión empresarial, a la luz de la normativa comunitaria, y en concreto: 1/ Concepto de 'transmisión' de empresa , al aludir la normativa comunitaria a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/ CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en contraposición al tenor del art. 44.1 ET que refiere a 'cambio de titularidad de una empresa , de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44la expresión 'transmisión'. Sienta ella Sala Cuarta que: ' En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Y continúa expresando: ' Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

2/ Concepto de transmisión de elementos organizados , necesarios para llevar a cabo la actividad, concluyendo con cita de diversas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 ) que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa , sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187'.

3/ Exigencia de vinculación contractual directa entre cedente y cesionario , por remisión a la Sentencia Süzen del Tribunal Comunitario, concluyendo que 'la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador (sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).

Asimismo, alude la Sala Cuarta, con cita expresa en su sentencia de 7 de diciembre de 2011 (Rcud.

4665/2010 ) de jurisprudencia comunitaria, a la figura de 'sucesión de plantillas' como elemento a tener en cuenta para concluir o no la existencia de sucesión de empresas, citando expresamente: a/ Sentencia de 11 de marzo de 1997, asunto 13/95, Süzen, en la que se concluye que: 'En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, reproduciendo los términos de la sentencia Rygaard, antes citada ( apartado 21), el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable'.

Por un lado se invoca que hay grupo de empresas porque el capital social de Envimesa es del Ayto. en su integridad y por otro que continua con la actividad propia de Enviemsa el Ayto .

En sentencia del TS Recurso de casación para la unificación de doctrina 1674/2015 sobre INEXISTENCIA DE SUCESIÓN EMPRESARIAL: reversión de un servicio a una Administración Pública, al finalizar una adjudicación, que pasa a gestionar el mismo sin asumir a ninguno de los trabajadores de la adjudicataria saliente ni recibir de ésta elementos patrimoniales necesarios para la explotación, se resuelve conforme al artículo 1, apartado 1, letra b) , de la Directiva 2001/23 , para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular.

Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.

Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse, en particular, las sentencias de 18 de marzo de 1986 (TJCE 1986, 65) , Spijkers, 24/85 , Rec. p. 1119, apartado 13 ; de 19 de mayo de 1992 (TJCE 1992, 99) , Redmond Stichting, C-29/91 , Rec. p. I-3189, apartado 24; de 11 de marzo de 1997 (TJCE 1997, 45) , Süzen, C- 13/95 , Rec. p. I-1259, apartado 14, y de 20 de noviembre de 2003 (TJCE 2003, 386) , Abler y otros, C-340/01 , Rec. p. I-14023, apartado 33).

En sentencia de 26 de septiembre de 2017 ( ROJ: STS 3518/2017 Sentencia: 715/2017 Recurso: 3533/2015 Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER se reitera doctrina sobre no subrogación en supuestos de reversión de contratas en Administraciones Públicas en supuestos en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; o en la no aplicabilidad del convenio que impone la subrogación a la Administración Pública. Cuando existe transmisión de elementos patrimoniales significativos e imprescindibles para llevar a cabo el servicio o la actividad transmitida se está ante el supuesto de sucesión.

En el caso, no se dan los requisitos para la aplicación de la Directiva ni del art 44 ET puesto que el servicio descansa en la mano de obra y pasa a prestarse por la entidad pública con su propio personal, no ha habido transmisión de elementos patrimoniales, ni asunción de mano de obra, ni tampoco puede entenderse que existiese transmisión de clientela.

Y conforme al relato de hechos probados, además de haberse liquidado la Sociedad ENVIMESA , no consta tampoco que se haya asumido la actividad por el Ayuntamiento, ya que tan sólo consta una manifestación del Interventor, que no conlleva la declaración fehaciente de la continuidad de la actividad.

Tampoco consta que exista objeto, inmuebles, clientela, organización, estructura o patrimonio transmitido o revertido. No estamos ante una actividad propia del Ayuntamiento, sino ante una empresa participada con capital público destinada a la promoción , gestión y ejecución de actividades urbanísticas. No se ha acreditado la unidad de caja, por cuanto no se ha recogido en Hechos probados, ni la confusión de patrimonio o plantilla; por todo lo que la pretensión no puede prosperar.

No se aprecia ni queda probado la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad entendiendo como un conjunto de medios, y no existe reversión tal y como antes hemos indicado por el hecho que se hubiera extinguido la Empresa para la que el actor venia prestado sus actividades . Empresa que en su día fue constituida con la participación de capital de administracion pública y que al decidir su extinción-liquidación la actividad no revierte automáticamente en aquella. Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.

En este mismo sentido se pronunció ya esta Sala en sentencia STSJCL 1988/2014 -de 24-mayo Sentencia: 326/2014 Recurso: 229/2014 Ponente: María José Renedo Juárez Por todo lo que manteniendo dicho criterio y aplicado al presente procedimiento la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por todo lo que procede la desestimación y confirmación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Carlos Daniel , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos de fecha 16 de Enero de 2017 , en autos número 245/2017, seguidos a instancia del recurrente, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE MIRANDA DE EBRO S.A. VIRANDA -EMVIME S.A., AYUNTAMIENTO DE MIRANDA DE EBRO , en reclamación sobre Despido, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0225.18.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.