Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00298/2020
Autos: Demanda 370/20
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a veinte de octubre del año dos mil veinte.
Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 370/20 siendo demandante Dª Beatriz representada por la letrada Dª Helena Arrieta Madiedo y demandados la empresa DIRECCION000 C.B. D. Isidro y D. Jacinto representados por el graduado social D. Fernando Solís García y que versan sobre despido y reclamación de cantidad
Antecedentes
PRIMERO.-El día catorce de julio del año dos mil veinte se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se reconozca la nulidad del despido o, subsidiariamente la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que a su elección, proceda a la readmisión de la demandante con el abono de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar o al pago de la máxima indemnización legalmente establecida sobre un salario día regulador a efectos indemnizatorios de 53,95 Euros, y al abono de la suma de 10.370,43 euros por las cantidades adeudadas más un interés del 10% por mora, pues así procede en derecho y justicia.
SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día diecinueve de octubre, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose el demandado por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Beatriz, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada DIRECCION000 C.B., integrada por D. Isidro y D. Jacinto, en virtud de un contrato temporal, de interinidad, el día 29 de abril de 2.019, para sustituir a D. Lorenzo que se encontraba en situación de incapacidad temporal, siendo su categoría la de camarera y la prestación de servicios a tiempo completo. Ese contrato se extendió hasta el día 31 de mayo de 2.019. El día 1 de junio de 2.019 firma nuevo contrato de duración determinada, en esta ocasión eventual por circunstancias de la producción, para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en los aumentos de trabajo que se originan en la temporada, así como para un mejor servicio y atención al cliente, con duración hasta el día 30 de noviembre de 2.019, con la categoría profesional de camarera, con una jornada semanal de 40 horas que se desarrollaría de lunes a domingo, estando sujeta la relación laboral al convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias. El día 25 de noviembre de 2.019 ambas partes pactan una prórroga de seis meses de duración, por lo que el contrato se extendería hasta el día 31 de mayo de 2.020.
SEGUNDO.-El convenio colectivo de aplicación establece un salario base mensual, para la categoría profesional de camarero, nivel 5, de 1.175,39 euros, la ayuda por economato en cuantía de 16,01 euros y la paga extra de Santa Marta en cuantía de 992,91 euros, por lo que el salario bruto diario asciende a 48,46 euros.
TERCERO.-El día 7 de mayo de 2.020 la empresa le entrega comunicación del siguiente tenor literal 'Estimada Sra:
Por medio de la presente, le comunicamos que el día 31 de mayo de 2.020 finaliza el contrato de trabajo que tiene suscrito con ésta empresa.
Por tal motivo, a partir de dicha fecha prescindiremos de sus servicios, lo que ponemos en su conocimiento a los efectos oportunos de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente.
Sin otro particular, aprovechamos la ocasión para saludarla atentamente'.
CUARTO.-Por resolución del Director general de empleo y formación de 6 de abril de 2.020 se autoriza, por constatar la existencia de fuerza mayor, el expediente de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor instado por la empresa actora el día 23 de marzo.
El día 3 de abril de 2.020 presenta la solicitud colectiva de prestación por desempleo de los cinco trabajadores que prestaban servicios en la empresa, señalando que el inicio de la suspensión se había producido el día 14 de marzo de 2.020.
El día 20 de abril de 2.020 la empresa presenta solicitud desistiendo del ERTE tramitado por fuerza mayor y que había dado lugar a los autos 2020/2973. En la misma fecha presenta escrito solicitando la anulación de la solicitud colectiva de desempleo ante el Servicio público de empleo estatal.
QUINTO.-La actora venía percibiendo en sus nóminas un salario base de 1.167,22 euros, una prorrata de pagas extras de 277,28 euros y 15,90 euros por ayuda de economato. La mensualidad del mes de marzo de 2.020 se le abonó por medio de dos transferencias bancarias, una efectuada el día 31 de marzo de 2.020 por importe de 533,79 euros y otra por importe de 613,50 euros efectuada el día 4 de mayo de 2.020.
SEXTO.-Inició y finalizó su jornada en las horas que aparecen recogidas en el registro diario de jornada que aporta la empresa como documento número 48 a 57 de su ramo de prueba, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Del mismo se desprende que la actora trabajaba todos los días de la semana a excepción del domingo y que nunca finalizó su jornada más allá de las 22 horas. Realizaba una jornada diaria variable, realizando el siguiente número de horas semanales:
- Semana del 13 al 19 de mayo de 2.019: 40 horas
- Semana del 20 al 26 de mayo de 2.019: 40 horas
- Semana del 27 de mayo al 2 de junio de 2.019: 40 horas
- Semana del 3 al 9 de junio de 2.019: 40 horas
- Semana del 10 al 16 de junio de 2.019: 33 horas, descansando el martes 11
- Semana del 17 al 23 de junio de 2.019: 40 horas
- Semana del 24 al 30 de junio de 2.019:40 horas
- Semana del 1 al 7 de julio de 2.019: 40 horas
- Semana del 8 al 14 de julio de 2.019: 40 horas
- Semana del 15 al 21 de julio de 2.019: 39 horas
- Semana del 22 al 28 de julio de 2.019: 38 horas
- Semana del 29 de julio al 4 de agosto de 2.019: 37 horas
- Semana del 5 al 11 de agosto de 2.019: 41 horas
- Semana del 12 al 18 de agosto disfrutó vacaciones
- Semana del 19 al 25 de agosto: 14 horas, disfrutando vacaciones hasta el día 23
- Semana del 26 de agosto al 1 de septiembre de 2.019: 42,30 horas
- Semana de 2 al 8 de septiembre de 2.019: 45 horas
- Semana del 9 al 15 de septiembre de 2.019: 47 horas
- Semana del 16 al 22 de septiembre de 2.019: 35 horas, descansando el 21 de septiembre
- Semana del 23 al 29 de septiembre de 2.019: 47 horas
- Semana del 30 de septiembre al 6 de octubre de 2.019: 47 horas
- Semana del 7 al 13 de octubre de 2.019: 46 horas
- Semana del 14 al 20 de octubre de 2.019: 36 horas
- Semana del 21 al 27 de octubre de 2.019: 34 horas
- Semana del 28 de octubre al 3 de noviembre de 2.019: 35 horas
- Semana el 4 al 10 de noviembre de 2.019: 50 horas
- Semana del 11 al 17 de noviembre de 2.019: 28 horas
- Semana del 18 al 24 de noviembre de 2.019: 52 horas
- Semana del 25 de noviembre al 1 de diciembre de 2.019: 28 horas
- Semana del 2 al 8 de diciembre de 2.019: 57 horas
- Semana del 9 al 15 de diciembre de 2.019: 48 horas
- Semana del 16 al 22 de diciembre de 2.019: 56 horas
- Semana del 23 al 29 de diciembre: 48 horas
- Semana del 30 de diciembre de 2.019 al 5 de enero de 2.020: 39 horas
- Semana del 6 al 12 de enero de 2.020: 53 horas
- Semana del 13 al 19 de enero de 2.020: 54 horas
- Semana del 20 al 26 de enero de 2.020: 42 horas
- Semana del 27 de enero al 2 de febrero de 2.020: 43 horas
- Semana del 3 al 9 de febrero de 2.020: Disfrutó vacaciones
- Semana del 10 al 16 de febrero de 2.020: 42 horas
- Semana del 17 al 23 de febrero de 2.020: 48 horas
- Semana del 24 de febrero al 1 de marzo de 2.020: 48 horas
SEPTIMO.-La actora trabajó los días 29 de julio de 11,30 a 13,30 y de 16,30 a 20,30 horas, 9 de septiembre de 13 a 21 horas, 12 de octubre de 14 a 20 horas, 6 de diciembre de 13,30 a 22 horas y 9 de diciembre de 11 a 14 y de 16 a 21 horas. No se le concedió descanso para compensar esos días ni se le abonó en metálico.
OCTAVO.-La demandante, que no ostenta ni ha ostentando la condición de representante sindical, tendría derecho a percibir un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 50,23 euros.
NOVENO.-El día 13 de julio de 2.020 se celebró acto de conciliación que finalizó con el resultado de intentado sin efecto.
DECIMO.-La empresa se encuentra dada de baja en la Tesorería general de la seguridad social desde el día 31 de mayo de 2.020.
UNDECIMO.-Por diligencia de 16 de mayo de 2.019 dictada en el expediente administrativo de apremio 33 01 18 00316110 de la Unidad de recaudación ejecutiva de la Tesorería general de la seguridad social se declaró embargado el salario que la actora pudiera percibir en la empresa demandada hasta cubrir la cantidad de 5.923,83 euros.
Fundamentos
PRIMERO.-Entiende la actora que fue objeto de un despido, que debe calificarse de nulo o subsidiariamente improcedente, ocurrido el día 31 de mayo del año en curso, entendiendo que no es posible realizar un despido objetivo cuando se encuentra incursa en un expediente de regulación temporal de empleo en virtud de lo establecido en el Real Decreto Ley 8/20 y 9/20. A esa acción de despido acumula otra de reclamación de cantidad en la que peticiona las diferencias salariales generadas desde el inicio de la relación laboral, las horas extraordinarias realizadas, las horas nocturnas, los festivos trabajados y los descansos no disfrutados, así como las vacaciones pendientes de disfrutar tanto del año 2.019 como del año 2.020. A tal petición se opone la empresa demandada, negando la existencia de despido objetivo, manteniendo que lo que existió fue una terminación del contrato en la fecha pactada y, en cuanto a la reclamación de cantidad, oponiendo la excepción de indebida acumulación de acciones al tratarse de dos relaciones laborales independientes y la prescripción en relación con las vacaciones del año 2.019, oponiéndose, igualmente, en cuanto al fondo.
SEGUNDO.-Dando respuesta a las excepciones planteadas, debemos pronunciarnos, en primer lugar, respecto de la indebida acumulación de acciones. Efectivamente, el artículo 26 de la Ley reguladora de la jurisdicción social permite acumular a la acción del despido la de reclamación de la liquidación adeudada a esa fecha. Por economía procesal y atendiendo a la finalidad de la reforma, se viene admitiendo por éste Juzgado que dentro de la liquidación se incluyan, no sólo la liquidación en sentido estricto, que vendría constituida por el salario del último mes, pagas extras y vacaciones, sino cualquier otra cantidad que reclame el trabajador como consecuencia de esa relación laboral. Cierto que, en este caso, como mantiene la parte demandada, la actora estuvo vinculada por dos contratos temporales, el primero de interinidad y el segundo eventual por circunstancias de la producción y que, a través de la presente demanda, se está reclamando la liquidación de ambos, pues todos los conceptos que se reclaman se retrotraen al 29 de abril de 2.019, fecha de la suscripción del primer contrato. Ahora bien, no obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que no existió interrupción entre ambos contratos, pues si bien es cierto que formalmente se suscribieron dos contratos, ni siquiera se cursó el alta y baja de la trabajadora en la Tesorería general de la seguridad social, limitándose la empresa a modificar el contrato por el que se vinculaba, por lo que debe entenderse que nos encontramos ante una relación laboral única y, por tanto, que puede entrarse a conocer en el presente procedimiento de todas las cantidades reclamadas pues, salvo en relación con las vacaciones del año 2.019, no se ha alegado prescripción.
Se opone, igualmente, a la reclamación de las vacaciones correspondientes al año 2.019. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.003 el derecho al disfrute de las vacaciones anuales tiene su asiento en el artículo 40.2 de la Constitución española y está también reconocido en el Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que forma también parte ya de nuestro Derecho interno ( artículo 96.1 de la propia Ley Fundamental) como consecuencia de su ratificación por España y consiguiente publicación en el Boletín Oficial del Estado. Este derecho viene concebido en atención a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste físico y psicológico producido por su actividad laboral, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un período lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y desalienación. Por ello, el artículo 38.1 del ET establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este periodo en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo y, para que no se frustre la aludida finalidad, previene también este precepto que el disfrute real del descanso no será susceptible de sustitución por una retribución en metálico, de tal suerte que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute. Sin embargo, existen supuestos en los que la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva 'in natura' la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha compensación, que ha de ser 'proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia', tal como razonó nuestra reseñada Sentencia de 30 de abril de 1996. Ello implica que, en el caso de autos, en que la actora no disfrutó todas las vacaciones que le hubieran correspondido correspondientes al año 2.019, sin que conste que haya sido por decisión de la empresa, su derecho a reclamar las vacaciones ha caducado y no pueden abonársele las correspondientes a ese año.
TERCERO.-Hemos de resolver, en primer lugar, la acción de reclamación de cantidad, pues dado que alega que venía siendo retribuida en una cuantía inferior a la que le corresponde conforme al convenio y, además, se reclaman horas extraordinarias realizadas con carácter habitual, en cuyo caso deben integrar el salario a efectos indemnizatorios, debe analizarse cuál es la retribución que correspondía percibir a la demandante.
Se alega, en primer lugar, la existencia de unas diferencias salariales generadas desde el inicio de la relación laboral, al venir abonándole la empresa una cantidad bruta de 1.460,40 euros cuando debió abonarle la cantidad mensual de 1.472,77 euros. Tal como ha quedado constatado en los hechos probados de la presente resolución, conforme al convenio colectivo de aplicación, la cantidad que corresponde percibir a la actora, con la categoría de camarera, nivel 5, es de 1.470,04 euros, por lo que, en el periodo comprendido entre el 29 de abril de 2.019 y el 31 de marzo de 2.020, que es al periodo al que se extiende la reclamación, debería haber percibido 106,68 euros más.
CUARTO.-En segundo lugar, mantiene que realizaba tres horas extraordinarias al día. Tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 14 de junio del año 2.013 'el Tribunal Supremo, en relación a la atribución de la carga probatoria, ha recordado en sentencias de 6.10.2005 y 25.1.2005 que ya consagró nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de 15 de julio de 1988, 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del citado art. 217 de la LE Civil vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. Sentado lo anterior, respecto a la reclamación de las horas extraordinarias, conforme al tradicional y consolidado criterio de los Tribunales respecto del acreditamiento de las horas extraordinarias, se ha de exigir cumplida prueba de su realización , hora a hora y día a día, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba (por todas, las SSTS de 20/01/68 , 08/02/89 , 31/01/90 , 26/09/90 , 21/01/91 , 23/04/91 y 11/06/93 ), y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS de 29/11/86 ), quienes deben exigir del empresario que cumpla con la obligación que le impone el art. 35.1 ET para afrontar una hipotética reclamación. Pero esta prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias -basada antes en el art. 1214 CC y ahora en el art. 217 LECivil - tiene exclusivo ámbito en el marco de las que sean ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria ( SSTSJ Cataluña 27/10/00 , Comunidad Valenciana 13/09/01 , Cataluña 06/04/01 , Andalucía/Málaga 03/03/00 , Andalucía/Sevilla 25/01/00 , Cataluña 21/02/00 , Madrid 31/05/99 , Madrid 04/05/99 , Valladolid 26/01/99 , Navarra 27/03/98 , Murcia 06/05/97 , País Vasco 15/04/96 , etc.), caso en el cual debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria'.
La única prueba que aporta la actora para acreditar ese exceso de jornada habitual es la declaración de su compañero de trabajo Rodrigo, que ratifica que hacían tres turnos de trabajo distintos pero siempre trabajando diez u once horas al día, seis días a la semana, todos los festivos y sin los descansos convencionales. Esa prueba no va a ser tomada en consideración pues no debió haber sido propuesta. El artículo 92.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece que sólo podrá proponerse la prueba testifical de personas que tengan procedimientos análogos contra el mismo empresario cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba. En el caso de autos, tal como reconoce el propio testigo, tiene ejercitada idéntica acción frente al empresario, su declaración no es el único medio de prueba para acreditar los hechos en los que la actora funda su demanda pues pudo interesarse la declaración de clientes, la aportación de los tickets de caja, etc., por lo que ni debió ser admitida ni su testimonio puede considerarse imparcial dado el interés manifiesto que tiene en el pleito. Por ello, la única prueba válida para acreditar cual es la jornada de la demandante es el registro de jornada que acompaña la empresa, que no ha sido impugnado por la contraparte.
De ese registro se desprende que si bien inicialmente la actora venía desarrollando la jornada pactada de cuarenta horas semanales, posteriormente, su prestación de servicios era, normalmente, superior a esas cuarenta horas semanales, si bien en algunas ocasiones una semana realizaba menos horas de las pactadas y la siguiente más, por lo que debe entenderse que deben compensarse ambas. Por ello, teniendo en cuenta el número de semanas que figuran en el registro horario, que son las únicas sobre las que existe prueba, descontando las semanas de vacaciones, resulta que debió haber trabajado un total de 1.536 horas, teniendo en cuenta que descansó el festivo correspondiente a Martes de campo, San Mateo y Navidad. Sin embargo, durante este período el número de horas trabajado por la actora fue de 1.616 horas por lo que realizó un total de 80 horas extraordinarias, que multiplicadas por el valor reclamado en la demanda por la hora extraordinaria, atendiendo al principio dispositivo que rige en la materia que impide al Juzgador conceder más de lo reclamado, de 7,44 euros, le corresponde, por éste concepto, la cantidad de 595,20 euros.
QUINTO.-Solicita, igualmente, que se le abone los festivos trabajados que no disfrutó. Establece el artículo 18 que cuando se trabaje en fiestas no recuperables se llegará a un acuerdo entre empresa y trabajador, estableciendo como fórmulas más usuales las siguientes: a) ser compensadas en metálico al final del mes correspondiente, siendo consideradas a los solos efectos de compensación económica como horas extraordinarias, b) ser acumuladas al período anual de vacaciones; c) ser disfrutadas como descanso continuado en un período distinto al de vacaciones; d) ser disfrutadas en otro día distinto y acumuladas a un día libre; e) en los supuestos b) y c) cuando se disfruten de forma continuada las fiestas abonables y no recuperables, se incrementarán con los días libres correspondientes al período de disfrute de las mismas, estableciendo, igualmente, que si finaliza el contrato teniendo días festivos pendientes de disfrutar, deberán ser abonados en la liquidación correspondiente. Pues bien, del registro de jornada tantas veces mencionado se deduce que la actora trabajó todos los festivos que reclama en su demanda, a excepción del 18 y 19 de abril de 2.019, momento en que aún no prestaba servicios para la empresa y que han quedado transcritos en los hechos probados de la presente resolución y que, no se le ha concedido descanso ni compensado económicamente según se desprende de las nóminas aportadas por la empresa. Por ello tiene derecho a que se le abonen, como horas extraordinarias, los cinco festivos trabajados, que suponen un total de 36 horas y media que atendiendo a la cuantía reclamada de 7,44 euros por hora trabajada en festivo supone la cantidad de 271,56 euros.
SEXTO.-Pretende que se le abone, igualmente, la nocturnidad, al venir trabajando más tarde de las 10 de la noche. El artículo 30 del Convenio colectivo de aplicación establece que las horas trabajadas durante el período comprendido entre las 10 de la noche y las 8 de la mañana, tendrán una retribución específica incrementada como mínimo en un 25% sobre el salario base del convenio. Ahora bien, como ya se reiteró, la única prueba tomada en consideración para determinar el horario de la actora es el registro de jornada y del mismo se desprende que nunca trabajó más allá de las diez de la noche, por lo que esta reclamación decae.
SEPTIMO.-Si que le asiste, sin embargo, la razón en cuanto a los descansos. El artículo 16 del Convenio colectivo de aplicación establece el derecho de todos los trabajadores a dos días de descanso semanales y consecutivos. En el caso de autos, tal como se desprende del registro de jornada aportado por la propia empresa, sólo se descansaba los domingos, por lo que es evidente que se incumple el mandato convencional. Teniendo en cuenta el número de semanas trabajadas según el registro, que fueron 39 una vez descontadas las vacaciones, y sin que puedan tomarse en consideración las fechas anteriores al 13 de mayo, pues sobre ello no se ha practicado ningún tipo de prueba, la actora debió haber descansado un total de 78 días y sólo descansó 37, pues el día 22 y 29 de diciembre que era domingo trabajó, por lo que tiene derecho a que se le abone un total de 41 días, que teniendo en cuenta el salario día que fija el convenio, supone la cantidad de 1.986,86 euros.
OCTAVO.-En relación con las vacaciones del año 2.020, pues las del año 2.019 ya se analizó que se encontraban caducadas, del registro tantas veces mencionado se desprende, y se reconoce en la demanda, que disfrutó vacaciones entre el 3 y el 9 de febrero, pues el día 2 se corresponde con descanso y no con vacaciones, por lo que, teniendo en cuenta que le corresponderían 12 días y medio de vacaciones y que disfrutó 7 días, deben serle compensados económicamente el importe correspondiente a cinco días y medio, que asciende a 266,53 euros.
Por tanto, la cantidad que la empresa adeuda a la actora en concepto de horas extraordinarias de mayo de 2.019 a febrero de 2.020, festivos del año 2.019, descansos del año 2.019, diferencias salariales de abril de 2.019 a marzo de 2.020 y vacaciones del año 2.020 asciende a 3.226,83 euros, que se incrementarán en el diez por ciento por interés de mora tal como dispone el artículo 29.3 del Estatuto de los trabajadores. Esta cantidad no puede ser compensada, como pretende aducir la empresa, con el hecho de haber permanecido sin trabajar desde el mes de abril, pues, por un lado, se desconoce si cobró las retribuciones y, por otro, se trataría de un permiso concedido unilateral y graciosamente por la empresa.
NOVENO.-Y, finalmente, en relación con el despido, mientras que la trabajadora mantiene que fue objeto de un despido por causas objetivas la empresa mantiene que fue objeto de una terminación de contrato y, por tanto, no existe despido. La alegación de la trabajadora, relativa a que se trata de un despido objetivo, carece de refrendo documental, pues lo único que existe es una comunicación de fin de contrato en la fecha prevista, 31 de mayo de 2.020. La última contratación de la actora lo fue por medio de un contrato eventual por circunstancias de la producción y si bien el contenido de la cláusula que legitima el mismo es sumamente genérica, dado que no se ha alegado el fraude de ley en la suscripción del mismo ni se ha impugnado su legalidad en forma alguna, debe tenerse por válido. No resulta de aplicación el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/20 que alega la actora en su demanda, pues no existe un despido amparado en causas de fuerza mayor o por causas económicas, productivas, tecnológicas u organizativas, pues la empresa, que inicialmente había tramitado un expediente de regulación de empleo temporal por fuerza mayor, aprobado por la autoridad laboral, renunció en el mes de abril al mismo, por lo que es evidente que cuando finaliza el contrato no existía una suspensión de contratos por causa de fuerza mayor. Y, en cuanto a la terminación del contrato, el artículo 5 del Real Decreto Ley antes citado establece 'Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales.- La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas'. Ahora bien, en el caso de autos, como se señaló, la empresa desistió del ERTE, abonando a la actora su retribución, así consta al menos en relación con la nómina del mes de marzo, y efectuando las cotizaciones hasta el mes de mayo de 2.020 de todos los trabajadores, por lo que el contrato no llegó a estar suspendido, por lo que no se prorroga el plazo de duración inicial. Por ello, tratándose de una extinción del contrato en la fecha prevista, no existe despido alguno.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que en la demanda formulada por Dª Beatriz contra la empresa DIRECCION000 C.B., D. Isidro y D. Jacinto y el Fondo de garantía salarial desestimando íntegramente la acción de despido ejercitada y estimando parcialmente la acción de reclamación de cantidad debo condenar y condeno a DIRECCION000 C.B., D. Isidro y D. Jacinto a que, con carácter solidario, abonen a la actora la cantidad de tres mil doscientos veintiséis euros con ochenta y tres céntimos (3.226,83 euros) que se incrementarán en el diez por ciento por interés de mora en concepto de diferencias salariales y horas extraordinarias de abril de 2.019 a marzo de 2.020, festivos, descansos y vacaciones del año 2.020 y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0370/20 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0370/20 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
