Sentencia SOCIAL Nº 298/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1095/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 298/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a seis de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1095/19, interpuesto por Dª Edurne contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 15 de marzo de 2019, en Autos núm. 307/18, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Edurne en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimo la demanda formulada por doña Edurne frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero.- Doña Edurne , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1957, viene afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de cocinera.

Segundo.- Tramitado respecto de la demandante expediente de incapacidad permanente, se emitió informe médico de síntesis por facultativo evaluador del INSS en fecha 22/01/2018, en el que se indicaron como diagnósticos objetivados en la actora los de osteoartrosis de rodillas, obesidad, hipotiroidismo y diabetes mellitus tipo 2.

Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en la demandante se describieron de la siguiente forma: 'No varo. No flexo. No inestabilidad de ligamentos laterales. Balance articular de 0 a 100º. Mantiene buena deambulación' (sic).

Tras dictamen propuesta de 01/02/2018, que recogía el cuadro clínico residual y limitaciones funcionales antes expuestas, por resolución de 27/02/2018, se denegó la prestación por considerar que las lesiones padecidas por la demandante no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Asimismo se adujo como causa de denegación que la demandante no se encontraba en situación de alta ni en situación asimilada a la de alta en la seguridad social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el articulo 165.1 de la ley general de la seguridad social , aprobada por real decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15), y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el articulo 195.4 de la mencionada ley .

Frente a tal resolución la actora presentó reclamación previa que no prosperó.

Tercero.- De estimarse la demanda, la base reguladora de una eventual prestación por incapacidad permanente total o absoluta derivada de enfermedad común ascendería a la cantidad de 209,42 € mensuales.

Cuarto.- La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal por diagnóstico de gonartrosis derecha y obesidad mórbida, entre el 05/07/2016 y el 14/11/2017.

Quinto.- La demandante cuenta con historia clínica en Unidad de Miembro Inferior desde 25/11/2016, tras derivación por atención primaria.

A fecha 03/10/2017 el servicio especializado mencionado indicó que la demandante refería 'dolor de rodillas desde hace varios meses tras accidente laboral'.

La demandante no presentaba en rodillas varo ni flexo y tampoco inestabilidad de ligamentos laterales. El balance articular era de 0 a 100º.

La actora deambulaba sin bastones, tomaba analgesia, podía subir y bajar escaleras con dificultad y había perdido 15kg de peso.

El diagnóstico incluido en informe de la fecha ahora señalada fue el de gonartrosis, tras apreciarse en pruebas complementarias gonartrosis grado II y rotura meniscal bilateral, sin indicación de intervención quirúrgica.

Se recomendó pérdida de peso, medidas conservadoras, evitar sobreesfuerzos y tratar de no permanecer mucho tiempo de pie para retrasar en la medida de lo posible la implantación de prótesis.

Sexto.- La última situación de alta de la actora como trabajadora por cuenta propia o ajena tuvo lugar entre el 13/06/2016 y el 04/07/2016, período en el que consta empleada por don Juan Ramón .

Séptimo.- La demandante viene inscrita como demandante de empleo en los siguientes períodos de tiempo: - De 09/06/1988 a 30/05/1994 - De 25/05/1998 a 30/12/1998 - De 19/11/1999 a 22/08/2000 - De 31/05/2007 a 02/07/2007 - De 05/08/2008 a 03/09/2008 - De 07/08/2009 a 15/06/2010 - De 21/07/2010 a 04/04/2011 - De 09/05/2011 a 19/05/2014 - De 21/05/2014 a 01/08/2014.

- De 18/09/2014 a 10/11/2014 - Desde 17/04/2018' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Edurne , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda origen de litis en reclamación de prestaciones por IPA o subsidiariamente IPT para la profesión habitual de cocinera, se alza en suplicación dicha demandante, con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la misma y en particular de su ordinal tercero, para el que se propone la siguiente redacción: 'El demandante presenta como cuadro clínico residual: hemiparesia derecha severa congénita, escoliosis y acuñamientos vertebrales y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: paciente diagnosticado de hemiparesia derecha severa congénita, escoliosis y acuñamiento vertebrales que presenta a la exploración un BA de todo el hemicuerpo derecho con rango de movilidad funcional limitado de forma severa con un BM grado 3/5 se podría incluir en un grado II de la guía de valoración del INSS. En el IMS se concluye (folio 26 de autos) que existen limitaciones para actividades que conlleven manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas (grado 3/4) que requieran la elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incómodas mantenidas de forma reiterada, movimientos repetitivos o las que requieren la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante, limitado para la deambulación y bipedestación prolongada y por terreno irregular'.

Revisión destinada al fracaso, al venir sustentada en el IMS que se refiere en la adición propuesta que no parece venga referida a la actora de litis a la vista de las dolencias y limitaciones que se le atribuyen en el IMS obrante en su expediente administrativo, que ninguna relación guardan con las que en los ordinales cuarto y quinto siguientes se le atribuyen y que por el contrario acaba concluyendo, que presenta 'Limitaciones funcionales no susceptibles de grado de incapacidad permanente'.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS formula la recurrente, motivo para denunciar infracción del art. 194.1.c) LGSS o subsidiariamente 194.1.b) del mismo texto legal, en que tras referir los ordinales cuarto y quinto de la sentencia de instancia e invocar jurisprudencia y doctrina de suplicación respecto de ambos grados incapacitantes y la profesión de cocinera, acaba suplicando se le reconozca una IPA o subsidiariamente una IPT para dicha profesión.

Pues bien, igualmente la jurisprudencia viene estableciendo, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos,, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que:' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta el motivo y con ello el recurso deben verse destinados al fracaso, pues la recurrente de profesión cocinera viene aquejada como se desprende de lo consignado en los ordinales segundo cuarto y quinto de la sentencia de instancia, principalmente de patología osteoarticular afectante a sus rodillas -gonartrosis GII-, no presentando varo ni flexo y tampoco inestabilidad de ligamentos laterales con BA de 0 a 100º, deambulando sin bastones, pudiendo subir y bajar escaleras aunque con dificultad. Por lo que no puede considerarse con tal menoscabo funcional, tributaria de una IPT para su profesión habitual de cocinera y menos aún por tanto, de una IPA, pues aun cuando se trata de un trabajo a prestar la mayoría de la jornada en bipedestación así como con deambulación prolongada, como resalta el Juzgador de instancia, no requiere de posturas forzadas con las rodillas ni es requisito esencial y habitual en el mismo cargar con grandes pesos y aun cuando ciertamente, tiene contraindicada la permanencia prolongada de pie, lo es en el marco de unas recomendaciones facultativas que incluye igualmente la pérdida de peso así como medidas conservadoras y evitar sobreesfuerzos a fin de retrasar en la medida de lo posible la implantación de prótesis, lo que no es causa suficiente por tanto para justificar la IPT siquiera que de manera subsidiaria interesada.

Razones que abocan en consecuencia como se dijo, al fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Edurne contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 15 de marzo de 2019, en Autos núm. 307/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1095/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1095/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.