Sentencia SOCIAL Nº 2982/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3177/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3177/17
Recurso de Suplicación 003177/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra
En València, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002982/2018
En el Recurso de Suplicación 003177/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de marzo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX , en los autos 000627/2015, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Mónica asistida por la letrada Dª Linda Sotornikova, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Mónica , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a.
Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimandoíntegramente la demanda interpuesta por Mónica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La demandante, Mónica , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 -1959, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. Su profesión habitual es la de cocinera autónoma propietaria de restaurante.2.- La actora inició proceso de incapacidad temporal en fecha 02- 07-2013 con el diagnóstico de lumbociática bilateral de predominio derecho, siendo dada de alta por el INSS con efectos de 28-10-2014. Frente a dicha alta interpuso la actora reclamación previa en fecha 15-11-2014, que fue desestimada mediante resolución de fecha de salida 20-11-2014. No consta que frente a dicha resolución se interpusiera demanda en vía judicial.3.- Solicitada por la demandante, en fecha 20-01-2015, la declaración de incapacidad permanente, la Dirección Provincial del INSS de Alicante tramitó expediente para la calificación de la incapacidad permanente por el Régimen General por enfermedad común, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 03-02-2015 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 05-02-2015 en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anules su capacidad laboral. CONTINUAR TRATAMIENTO'.4.- La Entidad Gestora, por resolución de fecha 06-02-2015, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o presumiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 30-03-2015, que fue desestimada por resolución del INSS con fecha de salida 19-05-2015. En fecha 03-07-2015 la actora presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.5.- La actora inició nuevo proceso de incapacidad temporal pro recaída en fecha 16-12-2014, acordándose de oficio por el INSS la apertura de expediente para la valoración de la incapacidad permanente de la trabajadora, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 16-07-2015 y dictamen propuesta por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 21-07-2015, en el sentido de proponer la calificación de la trabajadora como no afecta de incapacidad permanente en grado alguno, con fin de prolongación de efectos de la incapacidad temporal en fecha 27-07-2015. 6.- La Entidad Gestora, por resolución de fecha 27-07-2015, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece el trabajador un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 03-11-2015, que fue desestimada por resolución del INSS con fecha de salida 27-11-2015. En fecha 20-01-2016 la actora presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto al Juzgado de lo Social uno, daño lugar al procedimiento seguido en dicho Juzgado con el número 60/2016 y que ha resultado acumulado al presente procedimiento. 7.- La actora fue intervenida quirúrgicamente en fecha 16-12-2014 siéndole realizada corrección, descompresión y fijación L1- sacro con Legacy + injerto autólogo (artrodesis lumbar). En el momento de emitirse el informe de valoración médica de fecha 03-02-2015 la demandante presentaba como deficiencias más significativas: 'Discopatía lumbar con estenosis de canal y radiculopatía L4 leve-moderada', encontrándose en curso de convalecencia postquirúrgica, presentando como limitaciones orgánicas y funcionales limitación en movilidad axial lumbar y dolor lumbar propio de convalecencia actual, concluyéndose por el Médico Inspector la imposibilidad de exponer los resultados de la artrodesis lumbar hasta no realizarse el estudio seguimiento con las pruebas radiológicas que exigen los tiempos de convalecencia oportunos. La actora tenía cita programada para el día 26-03-2015 con pruebas de imagen.

8.- En el momento de emitirse el informe de valoración médica de fecha 27-07-2015 la actora presentaba como deficiencias más significativas: 'Estenosis espinal región lumbar, con claudicación neurógena intervenida con fijación L1-sacro, definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Refiere dolor y limitación funcional del raquis lumbar. Podría existir limitación para tareas y actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento lumbar (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, o sobrecarga de flexo-extensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar). Consta en informe de consultas externas del Servicio de COT de la Agencia Valenciana de Salud de fecha 28-05-2015 que tras cinco meses de la operación la paciente va mejorando clínicamente de forma progresiva, camina y nada frecuentemente, se indica retirada progresiva del corsé. Asimismo, en informe del citado servicio de fecha 08-02-2016 se expresa que la paciente refiere que al final del día se le cansa musculatura lumbar y se va hacia delante. Está en tratamiento por psiquiatría por ansiedad, tratamiento fibromialgia también, a la exploración física presenta Lassegue negativo, exploración raíces L2- L3,-L4-L5- S1 sin déficits motores ni sensitivos, reflejo rotuliano y aquileo normales, en bipedestación no se observa disbalance sagital. RX: Buena lordosis lumbar en sagital, línea C7-S1 centrada con < 5cm de desviación. De igual modo consta en informe del mes de marzo de 2016 cuadro de dolor dorsal y tendencia al desequilibrio del tronco al final de la jornada con parámetro de RX dentro de la normalidad. La paciente aqueja sus molestias a hipertrofia mamaria. En un informe de noviembre de 2016 e empieza a referir que la paciente está con mucha clínica de dolor lumbar a cualquier actividad que realice, refiriéndose que no puede realizar las tareas habituales de su casa y está muy incapacitada, por lo que se solicita TAC lumbar. 9.- la actora causó baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fecha 31-07-2013. 10.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente o total, correspondiente al procedimiento en el que se denegó la incapacidad permanente por considerar que la actora debía continuar tratamiento médico, para el caso de que se estime la pretensión de la actora, asciende a 484,12 euros y la fecha de efectos, para este caso se fija en 05-02-2015. No obstante, la base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente o total, correspondiente al segundo procedimiento de incapacidad permanente, iniciado de oficio por el INSS, tras haberse acordado la prórroga de la incapacidad temporal, asciende a 482,61 euros, siendo la fecha de efectos para este caso el 28-07-2015 (día siguiente al agotamiento de la incapacidad temporal)'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Mónica sin que conste impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- 1.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda en materia de incapacidad permanente, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora. El recurso se estructura en dos motivos.

2.- En el primero con adecuado amparo procesal se insta la modificación del hecho declarado probado tercero en base al documento de dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (en adelante, EVI) de fecha 5 de febrero de 2015 (folios 19 y 193 de los autos) y documento del informe del Valoración Médica de 3 de febrero de 2015 (folio 195 de autos). El tenor solicitado es el siguiente: 'Solicitada por la demandante, en fecha 20/01/2015, la declaración de incapacidad permanente, en base a la Resolución, por la que se desestima la reclamación previa presentada frente al alta médica emitida en fecha 24/10/2014 (folio 88 de autos), en la que se indica como NOTA INFORMATIVA: 'para iniciar el trámite de incapacidad permanente y verificar si reúne los requisitos necesarios, podrá ejercitar su derecho cumplimentando y presentando en cualquiera de nuestros Centros de Atención e Información, el modelo que se adjunta', la Dirección Provincial del INSS de Alicante tramitó expediente para la calificación de la incapacidad permanente por el Régimen General por enfermedad común, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha de 3 de febrero de 2015 (folio 195 de autos) en el que consta como resultado de la exploración médica: 'Actualmente con marcha antiálgica, corsé y cicatriz quirúrgica bien epitelizada con falta de tono de mm paravertebral que todavía es dolorosa. La MOVILIDAD axial lumbar limitada consecuentemente a los días de postoperatorio, así mismo en fecha 5 de febrero de 2015 se emitió Dictamen Propuesta de Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 5-2-2-2015 (folios 19 y 193 de los autos) en el cual consta como limitaciones orgánicas y funcionales: Convalecencia postquirúrgica tras artrodesis lumbar el 16/12/2014. Limitación en movilidad axial lumbar y dolor lumbar propio de convalecencia actual'.

3.- La comparativa entre la redacción propuesta y la existente arroja que se pretende añadir la cuestión de la nota informativa y, en segundo lugar, sustituir las conclusiones del informe donde se refiere que la trabajadora no sería calificada como incapacitada por el resultado de la exploración médica por datos contenidos en el mismo informe del EVI- pero no en el apartado de conclusiones-.

4.- Respecto a la primera cuestión relativa a la nota informativa, no se evidencia error de la juzgadora 'a quo' ni es trascendente a los efectos de alterar el fallo pues simplemente se le informa del derecho de la trabajadora a instar de parte el expediente de incapacidad permanente, lo que no añade ninguna información relevante. Y respecto a la segunda, ha de rechazarse el motivo, pues la actora pretende basarse en los mismos documentos ya tomados en cuenta por la juzgadora, además, los resultados del informe de valoración médica de 3 de febrero de 2015 ya constan en el hecho probado séptimo, en cuanto a la movilidad axial lumbar y dolor lumbar propio de convalencencia actual, por lo que no se evidencia error de la juzgadora 'a quo' que en este hecho recoge las conclusiones del mencionado informe. Por otra parte, en cuanto al añadido que se pretende referente al informe de 3-2-2015 de 'Actualmente con marcha antiálgica, corsé y cicatriz quirúrgica bien epitelizada con falta de tono de mm paravertebral que todavía es dolorosa. La MOVILIDAD axial lumbar limitada consecuentemente a los días de postoperatorio', tampoco existiría error de la juzgadora que razona de forma pormenorizada que en relación con este proceso de incapacidad permanente las lesiones no eran presumiblemente definitivas.

5.- Se pretende la revisión del hecho probado cuarto y quinto, con fundamento en la documental obrante en el folio 93, 121 y 254 de autos, considerando en esencia, que habría existido un error por parte del INSS que habría denegado la incapacidad permanente solicitada el 20-1-2015, y acordado a la vez, la apertura de un nuevo expediente de incapacidad permanente a la vista del proceso de IT iniciado el 16-12-20014 y que dada la profesión de la actora como cocinera debería estar toda la jornada de pie, y estaría limitada para cargar objetos y realizar posturas forzadas, sin posibilidad de descanso. El tenor del hecho probado que se solicita es el siguiente: 'La Entidad Gestora, por resolución de fecha 6-2-2015, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o presumiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que corresponde, por el tiempo necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación administrativa previa en fecha 30-3-2015, que fue desestimada por resolución del INSS con fecha de salida 19-5-2015, habiendo acordado, sin embargo, el INSS, en la misma resolución, iniciar de oficio el proceso de incapacidad permanente por la recaída de IT en fecha 16/12/2014, señalando dicha resolución que: 'A consecuencia de su reclamación esta Entidad ha estudiado de nuevo su expediente confirmando la resolución denegatoria inicial. No obstante, ante el proceso de IT iniciado por recaída en fecha 16/12/2014, se procede a la apertura de un nuevo expediente de incapacidad permanente'. Que en fecha 16/07/2014, se emitió informe de valoración médica (folio 254 de los Autos) que establece limitaciones orgánicas y funcionales, señalando como tales: 'refiere dolor y limitación funcional de raquis lumbar. Podría existir limitación para tareas y actividades de importantes requerimientos sobre el segmento lumbar (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, sobrecarga flexoextensión continuada)'.

6.- No puede prosperar la revisión fáctica, puesto que la parte recurrente se basa en los mismos documentos tenidos en cuenta por la juzgadora 'a quo', no se evidencia ningún error en la redacción de los hechos probados cuarto y quinto y la información que pretende añadir no es relevante y ya consta en los informes del equipo de valoración de incapacidades (folio 254), en las resoluciones denegatorias de la incapacidad permanente (folios 93 y 121). En definitiva, olvida la parte recurrente que la redacción de los hechos probados es competencia del juez de instancia (art. 97.2) y sólo se admite la revisión ante errores que se evidencien a la vista de la prueba documental y pericial. Por otra parte, en contra de lo señalado por la parte recurrente, la juzgadora razona debidamente que la denegación inicial estaba fundada en el carácter no definitivo de las lesiones.

7.- La tercera revisión que se insta por la parte recurrente afecta al hecho probado octavo sobre la base del informe médico de facultativo del servicio público que obraría en los folios 158 y 159 de autos. En este sentido, se solicita el siguiente tenor: 'En el momento de emitirse el informe de valoración médica de fecha 27-7-2015, la actora presentaba como deficiencias más significativas: Estenosis espinal región lumbar, con claudicación neurógena intervenida con fijación L1-sacro, definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales; refiere dolor y limitación funcional del raquis lumbar. Podría existir limitación para tareas y actividades de importantes requerimientos sobre segmentos lumbar (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, sobrecarga de flexo extensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en la raquis lumbar).

Además consta aportado informe de fecha 13/12/2016, emitido por el Dr. Bernabe del Servicio de Trauma-Cirugía Ortopédica del Hospital de Torrevieja (folio 158-159 de autos) por el que queda acreditado que Doña Mónica tiene como enfermedad actual: 'cuadro de dolor lumbar de larga evolución y cuadro de dolor radicular de ambos miembros inferiores hasta las plantas de los pies, dolor de carácter mecánico que mejora con el reposo, dolor con clínica de claudicación neurógena de corto recorrido, adormecimiento de ambos miembros inferiores, imposibilidad de cargar peso, la paciente tiene vida con escasa autonomía que le obliga a estar en casa y deambular cada día menos (página 1 del informe folio 158 de autos). Dicho informe señala el día 3-11-2016 (página 2) que 'la paciente está con mucha clínica de dolor lumbar a cualquier actividad, que la paciente realice, que no puede realizar las tareas habituales de su casa y se encuentra incapacitada, añadiendo como comentario: Artrodesis vertebral instrumentada desde L1 a S1, que consiste en tornillos transpedicularees bilaterales y barras de fijación. Laminectomía desde L2 a S1'. Asimismo señala como diagnóstico principal: 'estenosis región lumbar, con claudicación neurógena' y como recomendaciones: 'a pesar del buen resultado clínico radiológico de la paciente es normal que se encuentre limitada para su actividad de fuerza en su vida diaria, la paciente tiene rígida su columna lumbar y este le imprime la imposibilidad de realizar trabajo en la carga de pesos axiales a su columna. En definitiva, la paciente no puede realizar actividad física que ponga en riesgo su columna lumbar y pueda originar complicaciones sobre la cirugía practicada a la paciente. La paciente está imposibilitada para realizar trabajo de fuerza o que exija flexo extensión del tronco y manejo de cargas y pesos'. Razona la parte recurrente que el informe médico de facultativo de servicio público de salud evidenciaría la incapacidad de la actora para realizar las tareas fundamentales de su profesión.

8.- No puede acogerse la revisión fáctica porque la parte recurrente se basa en un informe médico obrante en los folios 158 y 1593, pero la juzgadora 'a quo', en el segundo párrafo del hecho probado octavo, refiere de manera más completa los resultados de cuatro informes de diferentes fechas, también de facultativos de los servicios públicos de salud.

9.- Se pretende añadir un hecho probado undécimo del siguiente tenor: 'Consta aportado con la demanda informe de fecha 08/05/2014, emitido por el Dr. Dionisio del Servicio de Reumatología del Hospital de Torrevieja (folio 28 de los autos) que señaló como diagnóstico que la paciente Doña Mónica sufre: artorpatía degenerativa politópica, espodiloartrosis más multidisciplinar lumbar, fascitis plantar, STC bilateral, escoliosis, inestabilidad L4, L5, síndrome fibromiálgico y HTA. Asimismo se aportó informe de fecha 13-12-2016, expedido por la Dra. Coral del Servicio de Medicina Familiar del Centro de Salud El Acequión de Torrevieja (folio 156 y 157 de autos) que establece como diagnósticos de Dña. Mónica : Estenosis Región Lumbar, con claudicación neurógena, fibromialgia, moscas volantes, miodesopsia, SD túnel carpiano bilateral (derecho severo, izquierdo moderado). Asimismo dicho informe, concluye (folio 157 de los autos) señalando que: 'Esta paciente tiene dificultad para la marcha, no puede permanecer en pie mucho tiempo y cuando agudiza la fibromialgia ha de permanecer en cama, está en tratamiento analgésico, por todos estos procesos no creo que esté apta para trabajar'. Esencialmente, considera la parte recurrente que a la vista del informe de fecha 13 de diciembre de 2016, folios 156 y 157 de autos, expedido por facultativa del servicio público de salud, el cuadro clínico de la trabajadora no habría mejorado, sino que se habría mantenido después de la cirugía de columna.

10.- No procede añadir este hecho probado pues se trata de informes médicos posteriores a julio de 2015 y la juzgadora tiene potestad, en uso de sus facultades valorativas, de no referenciar todos los informes que obren en autos.

11.- Finalmente, la parte recurrente, pretende añadir un hecho probado duodécimo con la siguiente redacción: 'Queda probado mediante informe expedido por el Dr. Hilario , Médico Especialista en Medicina del Trabajo, de fecha 13/11/2014 que Doña Mónica presentaba múltiples patologías con las siguientes consecuencias: 'de un lado, la concurrencia de una inestabilidad de columna lumbar, de alteraciones generativas y neurológicas en manos/pies y de una fibromialgia reumática, socavan intensamente su capacidad para hacer tareas con componente de esfuerzo físico, incluso liviano. Por otra parte y debido a la patología de carácter afectivo cronificada, le quedan muy dificultados el resto de trabajos, por la concurrencia de déficits cognitivos (le fallan la memoria reciente o de trabajo) y la capacidad de atención mantenida y asertivos (para las relaciones sociales).

Igualmente quedó acreditado que el estado de salud de la actora no ha mejorado a raíz de la cirugía de columna, señalando el Dr. Hilario en la valoración de fecha 16/12/2016 que 'cada vez camina con mayor dificultad claudicante, a expensas de signos clínicos compatibles con una radiculopatía de la extremidad inferior derecha. Continúa tomando psicofármacos y analgésicos potentes (opiáceo mayor) y concluye que se mantiene la conclusión del informe de fecha 13/11/2014 que determina que 'la Sra. Mónica , habiendo agotado ya todas las razonables opciones de tratamiento médico y quirúrgico de su pluripatología, presenta una irrecuperable ineptitud médica para la realización práctica de actividades ocupacionales regladas' (folio 166 de autos).

Asimismo, quedó probado mediante informe emitido por la Dra. Isidora del Servicio de Psiquiatría del Hospital de Torrevieja en fecha 17/11/2016 que la actora presenta clínica de tipo mixto (ansiosa y depresiva) reactiva a situación física'. Ello se fundamenta en la pericial de parte obrante en los folios 161 a 166 de autos (dos primeros párrafos) y en el informe médico obrante en el folio 160 de autos.

2.- No puede acogerse la revisión fáctica por ser la pericial de parte ya valorada por la juzgadora 'a quo' según las reglas de la sana crítica y no evidenciarse error de la juzgadora. Por otra parte, el tema de la patología psiquiátrica ya se refleja en el hecho probado octavo donde consta que la trabajadora está en tratamiento por psiquiatría por ansiedad. Y está unánimemente aceptado, que no se puede sustituir el criterio del juzgador, objetivo y ponderado, por el propio del recurrente, parcial e interesado, pues ello supondría olvidar las amplias facultades que el artículo 97.2 LRJS otorga al juez en exclusiva para formar su convicción tras la valoración conjunta de la totalidad de las pruebas practicadas. Por tanto, en este caso, debe prevalecer el criterio de la juez de instancia, que ha concretado las dolencias más significativas de la pericial técnica practicada, sobre el criterio personal del recurrente.



SEGUNDO.- 1.- En un segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia la parte recurrente de una parte la infracción del art. 97.2 LRJS en cuanto que no se explica por qué no se recogen en los hechos probados los informe médicos de la sanidad pública, y en segundo lugar, cuestiona el fundamento de derecho segundo de la sentencia, y denuncia la infracción de los artículos 136 y 137 de la LGSS . Argumenta, en esencia, que del estado clínico completo se deduce la concurrencia de incapacidad laboral.

2.- Respecto a la primera de las infracciones ha de señalar la sala que no es admisible que se denuncie la infracción de una norma procesal, al amparo de un motivo de recurso fundado en el apartado c) del artículo 193 y que los motivos de recursos deben darse contra el fallo, no contra la fundamentación jurídica. Por otra parte, el denominado por el recurrente 'cuadro médico completo' no es tal por cuanto o bien comporta la concreción de las dolencias de la actora o bien incluye otras dolencias que, aunque en general constaban en los documentos referidos, no fueron consideradas por el órgano o persona que los emitió entre las 'deficiencias más significativas' o 'conclusiones médico forenses'. El cuadro clínico al que hay que estar es el reflejado en el hecho probado octavo, conforme al cual: En el momento de emitirse el informe de valoración médica de fecha 27-07-2015, la actora presentaba como deficiencias más significativas: 'estenosis espinal región lumbar, con claudicación neurógena intervenida con fijación L1-sacro, definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales: refiere dolor y limitación funcional de la raquis lumbar. Podría existir limitación para tareas y actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento lumbar (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso o sobrecarga de flexo extensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar.

Consta en informe de consultas externas del Servicio de COT de la Agencia Valenciana de Salud de fecha 28-05-2015, que tras cinco meses de la operación la paciente va mejorando clínicamente de forma progresiva, camina y nada frecuentemente, si indica reiterada progresiva del corsé. Asimismo, en informe del citado servicio de 8-2-2016 se expresa que la paciente refiere que al final del día se le cansa musculatura lumbar y se va hacia delante. Está en tratamiento por psiquiatría por ansiedad, tratamiento fibromialgia también, a la exploración física presenta Lassenge negativo, exploración raíces L2-L-3, L-4-L5-S1, sin déficits motores ni sensitivos, reflejo rotuliano y aquileo normales, en bipedestación no se observa disbalance sagital.

RX: Buena lordosos lumbar en sagital, licta C7-S1 centrada con menos 5 cm desviación. De igual modo consta en informe del mes de marzo de 2016 cuadro de dolor dorsal y tendencia al desequilibrio del tronco al final de la jornada con parámetro de RX dentro de la normalidad. La paciente aqueja sus molestias a hipertrofia mamaria. En un informe de noviembre de 2016 empieza a referir que la paciente está con mucha clínica de dolor lumbar a cualquier actividad que realice, refiriéndose que no puede realizar las tareas habituales de su casa y que está muy incapacitada, por lo que solicita TAC lumbar.

2.- Pues bien, a la vista de dicho cuadro clínico, esta Sala no estima que la Juez haya incurrido en error al no reconocer la incapacidad permanente ni absoluta ni total a la actora en su profesión habitual de cocinera propietaria de un restaurante. En el caso de la impugnación de la resolución del INSS de fecha 6 de febrero de 2015, queda constancia en los hechos probados que las lesiones no eran definitivas al estar la actora convaleciente de un proceso quirúrgico. Respecto al tratamiento médico iniciado con posterioridad y en relación con el expediente iniciado de oficio por el INSS, las dolencias residuales que aquejan a la actora son esencialmente que la actora está limitada en su capacidad de trabajo para requerimientos elevados sobre la raquis lumbar y que podría existir limitación para tareas y actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento lumbar, pero sólo en grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso o para la elevación de grandes cargas en la raquis lumbar. A este respecto, la juzgadora 'a quo' razona que los informes médicos de los facultativos del servicio público de salud no desvirtúan las conclusiones del médico inspector, sino al contrario, las apuntalan sus conclusiones, pues no es sino hasta un informes de diciembre de 2016, un año y medio después de la valoración de la trabajadora por el INSS, que se empieza a hablar de dolores incapacitantes y limitaciones, siendo que los informes anteriores aludían a que la paciente había mejorado clínicamente de forma progresiva, camina y frecuentemente nada, con retirada progresiva del corsé (informe de 28-5-2015, hecho probado octavo). En el de 8-2-2016 se señala que la paciente al final del día se le cansa la musculatura lumbar y se va hacia delante. Está en tratamiento de psiquiatría por ansiedad, tratamiento fibromialgia también, a la exploración física tambiénLassenge negativo exploración raíces L2-L3, -L4-L5-S1 sin déficits motores ni sensitivos, reflejo rotuliano y aquileo normales, en bipedestación no se observa disbalance sagital. RX: Buena lordosos lumbar en sagital, licta C7-S1 centrada con menos 5 cm desviación. De igual modo consta en informe del mes de marzo de 2016 cuadro de dolor dorsal y tendencia al desequilibrio del tronco al final de la jornada con parámetro de RX dentro de la normalidad. La paciente aqueja sus molestias a hipertrofia mamaria. En un informe de noviembre de 2016 empieza a referir que la paciente está con mucha clínica de dolor lumbar a cualquier actividad que realice, refiriéndose que no puede realizar las tareas habituales de su casa y que está muy incapacitada, por lo que solicita TAC lumbar. Por tanto no es sino hasta esa fecha, muy posterior a la valoración del EVI, que se empieza a hablar de posibles limitaciones.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandante y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Mónica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche de fecha de 8 de marzo de 2017 en virtud de demanda formulada por la recurrente, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3177/17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.