Sentencia Social Nº 2983/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3557/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0058729

RM

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 26 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2983/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Olegario frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 9 de febrero de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 878/2008 y siendo recurrido -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de octubre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Olegario contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor Olegario , nacido el día 5 de junio de 1945, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo pensionista de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de oficial encofrador.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 15 de abril de 2005, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial encofrador por padecer "neuropatía óptica isquémica ant. no arterítica con AV OD: MOV manos a 0,5 mts y OI: 0,2 CC: 0,7 con mt. Ocular OD en paciente con ausencia de flujo en tercio proximal de art. Cerebral media anterior"

No conforme el actor con la anterior resolución interpuso demanda que recayó en el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, autos 879/05 , el cual dictó en fecha 16 de junio de 2006 sentencia en la que entre otras cuestiones no afectantes a este procedimiento, resolvía desestimar la demanda respecto al grado superior de de incapacidad absoluta allí postulado al actor declarando padecía "neuropatía óptica isquémica ant. no arterítica con AV OD: visión nula (luz) por causa de la neuropatía óptica isquémica (no traumática) y OI: 0,2 CC: 0,7 con mt. ocular Od. en paciente con ausencia de flujo en tercio proximal de art. cerebral media anterior. Carnet de conducir renovado hace ocho meses" (folios 91 a 100)

TERCERO.- Solicitada por la parte actora revisión en fecha 4 de junio de 2008 (folio 80), fue visitado por el ICAM en fecha 11 de julio de 2008 (folio 113) y por resolución administrativa de fecha 5 de agosto de 2.008 se declaró no haber lugar a revisar al actor el grado de incapacidad permanente que tenía reconocida porque las secuelas que presenta entendía seguían constituyendo el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día (resolución folio 86 y 87).

Presentada reclamación previa en fecha 10 de septiembre de 2008 (folio 107 a 109), fue desestimada en resolución de fecha 18 de septiembre de 2.008 (folio 111).

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por agravación asciende a 1.707,41 ? mensuales (base solicitada en suplico demanda folio 4, y propuesta por el INSS en acto juicio folio 13 sin oposición del solicitante).

QUINTO.- El actor padece antecedentes de accidente vascular cerebral en 2004 con disminución de la agudeza visual en ojo derecho nula (luz) por causa de neuropatía óptica isquémica y en ojo izquierdo de 0,2 si corrección óptica y de CC: 0,8 con marcada alteración campimétrica (hemianopsia incompleta del campo nasal)

(informe ICAM folio 113 que se da por reproducido, informe INSS acto de juicio folio 73 y 77, informe oftalmológico folio 114 que se dan todos ellos por reproducidos)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la pretensión ejercitada de reclamación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad común por agravación,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora en los motivos amparados en el apartado b y c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que no ha sido impugnado por la parte demandada.

Al amparo del art 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión del hecho probado quinto , de conformidad con la documental que obra en los folios 18 y 19 y la jurisprudencia que se cita en el recurso, en el sentido de rectificar la agudeza visual que presenta el actor, siendo esta de" VISION NULA EN EL OJO DERECHO;Y DE 0,4 EN EL OJO IZQUIERDO."

El motivo de revisión del hecho probado quinto,no puede ser estimado porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre:......que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Por otra parte la constante y reiterada jurisprudencia que por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Es necesario precisar que la mención de jurisprudencia que cita la parte recurrente en el apartado b del art.191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,no es ajustado a derecho ya que debe de realizarse en la censura jurídica de la sentencia de conformidad con el art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que en la revisión de hechos probados se ha de justificar únicamente en base a documentos o pericias como de forma expresa se establece en el art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral , como motivo de censura jurídica plantea la denuncia de la contravención de lo dispuesto en el art. 137.5 , y art. 143 del RD 1/1995 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia.

Por otra parte es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas,no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia,que al interpretar el aludido precepto pone de manifiesto como a efectos de declarar una invalidez absoluta, ha de valorarse la situación del trabajador atendiendo únicamente a sus limitaciones somáticas y funcionales, abstracción hecha de las circunstancias personales o ambientales, que cuentan con otra vía de protección.

Entre otras sentencias la del TS de 14 de junio de 1990 ,que establece....la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme establece el art. 137.5 de la ley General de Seguridad Social, de 20 de Junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

De conformidad con la constante y reiterada jurisprudencia entre otras la sentencia del TS la de 25 de enero de 2001 (RJ 20012066 ) sostiene que «el período de espera de la revisión por "agravación" del anterior "estado invalidante" se realiza, como es lógico, sobre la base de un pronóstico de evolución de dolencias ya existentes y no de dolencias nuevas sobrevenidas, por lo que la presencia de estas últimas puede permitir la limitación del alcance del precepto legal en cuestión a los casos de agravación de dolencias preexistentes, excluyendo en cambio su aplicación... en los casos en que han incidido nuevas dolencias y secuelas.

En el presente caso partiendo de las dolencias que recoge el "factum" de instancia,que permanece inalterado en el ordinal quinto, consistentes en antecedentes de accidente vascular cerebral en 2004 con disminución de la agudeza visual en ojo derecho nula (luz) por causa de neuropatía óptica isquémica y en ojo izquierdo de 0,2 sin corrección óptica 0,8 con corrección óptica, con marcada alteración campimétrica (hemianopsia incompleta del campo nasal), por lo que cabe concluir que dicha patología en su actual evolución,no anula por completo la capacidad laboral del trabajador ya que persiste una capacidad residual para la realización de tareas mas livianas,como constante doctrina jurisprudencial ha establecido,ya que no se ha producido una agravación trascendente de las lesiones que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común para su profesión habitual que se mencionan en el hecho probado segundo y en consecuencia no hay infracción de los preceptos denunciados ni de la jurisprudencia.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 21 marzo 2005 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1211/2004......cabe sostener aplicando como orientación los parámetros contenidos en los hoy derogados artículos 37 y 38 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 (RCL 19561048, 1294 ) , con arreglo a los que la pérdida de la visión completa de un ojo y de menos del 50% en el otro determinaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total (art. 38 e). La incapacidad parcial (art. 37 b) se correspondía con la pérdida de la visión completa de un ojo, subsistiendo la del otro sin limitaciones.( ......).en la referida norma, hoy traída a colación como elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia.

Y asi mismo la que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 23 enero 1990 .-Recurso de casación por infracción de ley(......)que la visión en un ojo de un décimo , según reiteradas sentencias que cita, se ha asimilado a la pérdida total de visión en el mismo, y que la pérdida superior al cincuenta por ciento del otro ojo conjuntamente conduce a lo previsto en el artículo 41 apartado d) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 ( RCL 19561048, 1294 y NDL 406) que aun no estando vigente esta Sala ha considerado de modo reiterado como orientador para configurar los supuestos de invalidez absoluta; ello aparte de que una visión tan disminuida como la descrita inhabilita para cualquier oficio o trabajo ordinario, pues todos requieren un elemental dominio del campo del entorno en que se realizan, por sencillos que los trabajos sean, y de esta aprehensión y subsiguiente dominio se ve privado el trabajador.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Olegario , contra la sentencia del Juzgado social 14 de BARCELONA, autos 878/2008, de fecha 9 de febrero de 2009 , seguidos a instancia de aquel, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente (revisión por agravación) debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.