Sentencia SOCIAL Nº 2985/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3234/2018 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3234/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003234/2018
Ilmos/as. Sres/as.
D. Javier Lluch Corell, presidente
Dª. Inmaculada Linares Bosch
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002985/2019
En el recurso de suplicación 003234/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2018, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA, en los autos 001002/2017, seguidos sobre invalidez, a
instancia de Dª. Genoveva , asistida por la Graduado Social Dª. Juana Mª. Jiménez Martínez contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Genoveva , ha actuado como ponente
el Ilmo. Sr. D. JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda promovida por Genoveva contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La demandante Genoveva , nacida el día NUM000 -1972, con documento nacional de identidad nº. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 . Su profesión habitual es la agente de seguros. 2.- Por resolución del INSS de fecha 17 de marzo de 2016 le fue reconocida a la actora una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común en el Régimen General y el derecho al percibo de la pensión correspondiente en cuantía del 100% de la base reguladora mensual de 591,63 euros, con efectos económicos de 8-03-2016. 3.- En el dictamen propuesta del EVI de fecha 8-03-2016 que precedió a la resolución citada en el apartado anterior se recoge el siguiente cuadro clínico residual: Carcinoma ductal de mama derecha. Miocardiopatía secundaria a quimioterapia. Neuropatía tóxica. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitada para la realización de esfuerzos leves. En el propio dictamen propuesta, aceptado íntegramente por el Director Provincial del INSS, se hace constar que la calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 8-03-2017. 4.- En el mes de enero de 2017 el INSS inició, de oficio, procedimiento para la revisión de grado de incapacidad permanente, en cuyo expediente se emitió informe de valoración médica en fecha 3-05-2017 y dictamen propuesta por el EVI el día 9 de junio de 2017 en el sentido de considerar que las secuelas objetivas que refleja revelan una mejoría respecto a las anteriores, por lo que propone la revisión del grado de incapacidad permanente y su declaración como 'no afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados'. En el dictamen propuesta del ·EVI se hace constar que la trabajadora presenta en la actualidad el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Carcinoma ductal de mama derecha. Miocardiopatía dilatada postquimioterapia. 5.- La Entidad Gestora dictó resolución en fecha 16 de junio de 2017 en la que se acuerda declarar que la actora no se encuentra en la actualidad afecta de ningún grado de incapacidad permanente, quedando extinguida la pensión que venía percibiendo con efectos del último día del mes en que se dicta la resolución. Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa por la trabajadora en fecha 2-08-2017, solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, la cual fue desestimada por resolución 29 de septiembre de 2017, frente a la que se ha formulado la demanda iniciadora de los presentes autos, presentada en el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 20 de noviembre de 2017 y repartida a este Juzgado de lo Social. 6.- La actora fue diagnosticada de carcinoma de mama derecha en abril de 2015. Tratada con quimioterapia, al final de la misma, en octubre de 2015, inició con taquiarritmias, FA. Llegando al diagnóstico de cardiopatía con FA, disfunción de VI severa, taquicarritmia FEVI de menos de 20%, alcanzando después el 36%, disfunción de VI moderada con hipocinesia septal severa e hipocinesia moderada de la pared libre de VI. Cuando se compensó un poco la cardiopatía se procedió en noviembre/15 a intervenir el carcinoma mediante tumerectomía y gangliectomía. Posteriormente tratada con radioterapia y braquiterapia. Sin evidencia de recidiva ni linfedema de MSD. La actora fue recuperándose lentamente de la cardiopatía y en octubre de 2016 estaba asintomática, el proBNP era de 212 y la FEVI de 56%. Si bien posteriormente en los meses anteriores a abril de 2017 volvió a presentar disnea de esfuerzos moderados (CF II) y en la revisión de marzo/17 se detectó de nuevo una función ventricular en los límites bajos o algo reducida (FEVI Teichholz 48% y Simpson biplano 50% La actora presenta disnea a esfuerzos moderados que limita su actividad laboral para trabajos con requerimientos físicos o riesgo cardiovascular por especial estrés laboral.

7.- La actora estuvo de alta en el RETA en la actividad de agente de seguros de mayo de 2015 a abril de 2015, trabajando después por cuenta ajena para dos empresas distintas en periodos reducidos (unos días) del año 2015. Estando en situación de desempleo cuando le fue reconocida la IPA. Tras la revisión de la incapacidad ha prestados servicios por cuenta ajena para la empresas Guías de Ciudad Servicios Internet y Web (de 7-11-2017 a 22-12-2017) y desde 8-01-2018 presta servicios para la empresa Markel Servicios de Marketing Telefónico.

8.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 591,63 euros y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en 1 de julio de 2017.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Genoveva . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la graduado social designada por doña Genoveva , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) el 16 de junio de 2017, confirmada por la de 29 de septiembre del mismo año, en procedimiento de revisión por mejoría del grado de incapacidad permanente absoluta que tenía reconocido a la demandante con efectos del mes de marzo de 2016.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se interesa al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que se modifique el hecho probado sexto de la sentencia para que se deje constancia de los siguientes extremos: 1) Que la revisión de marzo/17 fue 'tan solo dos meses antes de producirse la valoración médica EVI (03/05/2017) y que dio lugar a la extinción de la prestación de incapacidad permanente'.

Esta petición se rechaza porque es irrelevante para resolver el recurso y porque la fecha del infirme de valoración médica ya consta en el hecho probado 4 de la sentencia.

2) Que se añada el siguiente párrafo: 'La actora presenta una patología crónica e irreversible, presenta disnea a esfuerzos físicoa ligero-moderados que limita su actividad laboral para trabajos con requerimientos físicos y trabajos que conlleve riesgo cardiovasculares por estrés laboral'.

Esta petición se basa en el informe emitido por el perito de parte don Pedro guillen Robles y tampoco puede ser acogida pues como señala la jurisprudencia ( SSTS 21/10/10 - rco 198/09-; 14/04/11 -rco 164/10-; 07/10/11 -rcud 190/10-; 25/01/12 -rco 30/11-; y 06/03/12 -rco 11/11-): 'es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'. Así pues, la opción del juzgador que se ha decantado por reocger las conclusiones del informe de valoración médica no constituye un error manifiesto en la valoración de la prueba que pueda ser corregido por este tribunal, sin que pueda prevalecer el criterio de la parte sobre el del magistrado de instancia.

3) Se pretende, por último que se añada otro párrafo en el que se trascriban las limitaciones orgánica y funcionales que se recogen en el informe de valoración médica que obra al folio 120 de las actuaciones en el que se señalan las siguientes: 'FEVI 48%, Clase funcional II/IV. No linfedema. M.S.D. Movilidad de hombro derecho limitada menos del 50%. Acorchamiento en las yemas de los dedos de ambas manos y adormecimiento en Axila derecha.' Es ciero que este texto es fiel reflejo de lo que figura en el apartado de 'limitacioes orgánicas y funcionales' del informe de valoración médica que obra en el expediente administrativo, pero basta su simple lectura para comprobar que no aporta ningún elemento relevante al debate pues en otros apartados de la sentencia ya se indica que la FEVI es del 48%, y que presenta disnea II, por lo que se considera innecesaria su introducción.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 200 del texto refundido la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto-Legislativo 8/2015 -en adelante, LGSS- en relación con el artículo 6.2 del Real Decreto 1300/1995, 50 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y 193 y 194 LGSS . Se sostiene en síntesis por la recurrente, que 'la mejoría en el presente supuesto no significa que hayan desaparecido las secuelas y limitaciones que le enfermedad ha producido en la actora, motivo por el que se solicitó el reconocimiento de una grado menor (total para la profesión habitual) y ello porque (...) está limitada para trabajos que exijan esfuerzos físicos.' 2. Dispone el artículo 193 de la LGSS que 'la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, señala que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Por lo que respecta a la revisión del grado de incapacidad el apartado 2 del artículo 200 establece lo siguiente: '2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.' Como señala la jurisprudencia - STS de 23 de abril de 2009 (rcud.2512/2008)- la revisión del grado de incapacidad por mejoría 'exige conceptualmente no solo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la IP y la existente cuando se lleva a cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/10/2005 - rcud.3383/04-), sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( STS 22/7/96 -rcud. 4088/95-)'.

3. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada para la resolución del recurso, se desprende que en la recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, pues consta que su estado de salud y sus limitaciones funcionales han experimentado una mejoría respecto de la situación que tenía en el mes de marzo de 2016 cuando le fue reconocida la incapacidad permanente absoluta.

Así, según se nos dice en el último párrafo hecho probado 6, cuando en el mes de enero de 2017 fue valorada para revisar su grado de incapacidad, la actora presentaba disnea a esfuerzos moderados que limitaba su capacidad para realizar trabajos con requerimientos físicos o riesgo cardiovascular por estrés laboral.

Pues bien, debemos comenzar recordando que el concepto de incapacidad permanente se desarrolla alrededor de las lesiones o patologías sufridas por la persona trabajadora y la incidencia en su capacidad laboral, siendo necesario que para su apreciación concurran tres notas específicas: a) que sean susceptibles de determinación objetiva; b) que sean previsiblemente definitivas; c) y que revistan un carácter grave desde la perspectiva de su incidencia laboral, de modo que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del beneficiario, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo ( art. 193.1 LGSS).

El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( SSTS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, rec. 2935/2003).

Como ha venido diciendo esta Sala en sentencias, entre otras muchas, de 12 febrero 1992; 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996; 25 junio 2008 y 9 de septiembre de 2010, puesto que las incapacidades permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece; y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta), teniendo en cuenta que para valorar el grado de incapacidad más que atender a las lesiones hay que tener en cuenta a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-1987).

En el caso que ahora se enjuicia, la profesión para la que se solicita la declaración de incapacidad permanente es la de agente de seguros que, como dice la sentencia recurrida, es esencialmente sedentaria o, al menos, no es ni exigente desde el punto de vista físico ni particularmente estresante. Por tanto, si las limitaciones funcionales que padece la Sra. Genoveva lo son para tareas trabajos con requerimientos físicos o riesgo cardiovascular por especial estrés laboral, debel concluir que no se encuentra en la situación protegida contemplada en los artículos 193 y 194 LGSS, tal y como lo entendió la sentencia recurrida que, en consecuencia, debe ser confirmada.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Genoveva contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia de fecha 10 de julio de 2018 (autos 1002/2017) en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3234 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.