Sentencia Social Nº 2986/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2506/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2506/14

RECURSO SUPLICACION - 002506/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2986 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002506/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-6-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000902/2012, seguidos sobre Despido-Cantidad-Clasificación Profesional, a instancia de Leovigildo , contra DE BASSUS BAVARIA S.L y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente DE BASSUS BAVARIA S.L, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: : Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Leovigildo contra DE BASSUS BAVARIA, S.L.,- debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto el demandante y condeno a la demandada a readmitirle inmediatamente en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido con abono de salarios de tramitación, descontados los días que hubiera estado en situación de incapacidad temporal o trabajado para empresa distinta o, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, le abone la indemnización de 6.199,13€. Con la advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión.--condeno igualmente a la demandada a que le abone la cantidad total de 6.902,32€, por los conceptos referidos en la fundamentación jurídica.-Y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, como responsable subsidiario y hasta los límites legales a su cargo, al pago de dicha indemnización y salarios de tramitación para el caso de insolvencia empresarial.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º) Circunstancias profesionales.El demandante acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales: - antigüedad desde el 09/07/2010 (en la demanda y por error se puso 2.012), -categoría de cocinero, grupo 8, jornada a tiempo completo y -salario bruto de 2.062,39€ mensuales, con inclusión de pagas extras.--funciones realizadas de jefe de cocina.-(Resulta de los documentos aportados por el demandante. Constan adjuntas a la demanda hojas de salarios y el contrato formalizado inicialmente en la modalidad de eventual, prorrogado posteriormente y finalmente convertido en tiempo indefinido en fecha 8-4-11; igualmente se aportaron las nominas por la demandada. En cuanto a las funciones que realizaba el actor de la valoración conjunta de la prueba practicada tal y como se razona en el fundamento primero e la presente resolución).-2º) Sucesivas cartas de despido.-El pasado 23-7-12 la demandada entregó carta al actor que obra en la documental uno del mismo y que se da aquí íntegramente por reproducida, en la que se le indicaba que '...ponemos en su conocimiento que con fecha 24 de julio de 2011 dejará de prestar servicios para esta empresa, ante la imposibilidad de seguir manteniendo su puesto de trabajo. Por otra parte le comunicamos que al final de la jornada laboral del día de efectos del presente despido, tendrá preparada y a su disposición la liquidación correspondiente a la extinción d e su contrato de trabajo....'. El trabajador no firmó el recibí de dicha comunicación.-No obstante ello el actor continuo prestando servicios para la empresa hasta el 31 de julio de 2.012.-Dicho día se le entregó, en un primer momento, carta que obra en la documental 3 adjunta a la demanda y que se da aquí por reproducido, en el que se indicaba que 'Por medio de la presente le notificamos que queda exento de sus obligaciones laborales hasta el día 1 de agosto de 2.012'.-Igualmente se le entregó la carta que obra en la documental 4 adjunta a la demanda y que se da aquí por reproducida, por la que se le comunicaba el despido, motivándose en '...transgresión de la buena fe contractual, y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, motivo de despido disciplinario de conformidad con el artículo...y preceptuado como falta muy grave y sancionable como tal, como despido....'. Con posterioridad a ello se especifican distintos presuntos hechos. Así:'En fecha 31 de marzo de 2012 se le entregó carta de amonestación escrita por la que se le informaba que parte de sus subordinados nos habían hecho entrega de un escrito en el cual declaraban recibir malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad y falta de respeto.....No obstante esa empresa no tomó ninguna medida al respecto en materia de sanción, dándole el derecho para impugnar dicha carta alegando lo que en su defensa viera oportuno'.'...Desde ese día, su actitud y productividad en el trabajo ha ido disminuyendo ostensiblemente, no asumiendo sus funciones de encargado de cocina y ello por lo siguiente:...El día 1 de julio de 2012....usted había comunicado telefónicamente que no podría cumplir su horario de trabajo ese mismo día por encontrarse indispuesto........El pasado día 16 de julio de 2012, a las 23 horas de la noche y con mesas esperando ser atendidas y comandadas, usted procedió a apagar la impresora y a ausentarse de su puesto de trabajo durante 20 minutos, con el consecuente trastorno que ello no s acarreo......El día 22 de julio de 2012, domingo, usted vuelve a ausentarse del trabajo con el mismo motivo de enfermedad súbita, y diciendo a su vez que no se incorporaría a su puesto de trabajo hasta que no le fuese abonado su salario, el cual había sido pagado el día 12 de julio a través de transferencia bancaria...----Así mismo, y a diario, usted está mostrando una actitud chulesca, burlona e irónica en su puesto de trabajo, denotando una dejadez absoluta en el desempeño del mismo, con actitudes como tirar la comida en el plato desde lejos, golpear los platos de malas maneras y con un ritmo de trabajo lento y pausado...lo que está provocando continuos conflictos entre los trabajadores, tanto de cocina como de barra....'.-3º) Disfrute vacaciones año 2.012..-El actor disfrutó10 días de vacaciones en el año 2.012. (doc. 41 de la demandada).-4º) Proceso Incapacidad temporal.-El actor estuvo en proceso de incapacidad temporal durante el periodo 11-1-12 a 23-2-12. (Doc. 37 demandada).-5º) Cargo representativo.-No ostentaba en el momento del despido, ni ha ostentado con anterioridad, cargo de representación colectiva o sindical. -(Resulta de la propia demanda). -6º)Horas extras.-El actor realizó un total de 470,5 horas extras en el periodo agosto de 2.011 a abril de 2.012, periodo en el que realizó funciones de Jefe de cocina.-(Resulta de la valoración conjunta de la prueba practicada, según se razona en el fundamento 2.3.4. de la presente resolución).

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte DE BASSUS BAVARIA S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la representación letrada de la empresa DE BASSUS BAVARIA SLU, la sentencia que ha estimado la demanda de despido declarándolo improcedente y en parte la de cantidad que acumuladamente se ejercita.

El recurso, se impugna por el trabajador demandante y se estructura en tres motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , se solicita la adición al hecho segundo, donde se da cuenta de las dos cartas de despido que sucesivamente se entregaron al trabajador, y con respecto a la segunda, que es objeto del procedimiento, de 31 de julio de 2012, entre otros hechos imputados, que el 1 de julio de 2012 el actor había comunicado la imposibilidad de asistir al trabajo, proponiendo una nueva redacción que consta en el escrito de interposición del recurso, donde se diga que 'ese día, como usted sabía, teníamos 230 reservas con motivo de la final de la Eurocopa, sin tener a día de hoy constancia de ningún justificante por su ausencia, lo cual ocasionó un trastorno gravísimo tratándose de una fecha tan significativa y del gran número de reservas realizadas para ese día.', lo que apoya en prueba testifical del Delegado de personal y la ayudante de cocina, justificando su introducción en el relato probado, en que el art. 38.1 del vigente IV Acuerdo Laboral de ámbito Estatal del Sector de Hostelería (BOE 30 de septiembre de 2010), relaciona como falta grave una sola falta de puntualidad superior a 30 minutos, o aquella de la que se deriven graves perjuicios o trastornos para el trabajo, considerándose como tal la que provoque retrasos en el inicio de un servicio al público, y en la circunstancia de que el art. 39.11 de dicho Acuerdo considera falta muy grave la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza siempre que se cometa dentro de un periodo de seis meses desde la primera y hubiese sido advertida o sancionada.

El motivo debe ser desestimado, ya que la prueba testifical no es idónea para modificar hechos ( art. 193 b ) y 196.3 de la LRJS ) y no es posible atender en este motivo a cuestiones jurídicas.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el recurso la infracción del art. 54 del Estatuto de los Trabadores, del art. 39 del IV Acuerdo Laboral de ámbito Estatal del sector de Hostelería (BOE 30 de septiembre de 2010), y como consecuencia de ello del art. 40 del mencionado Acuerdo. Considera, en esencia, el recurso que la sanción por los hechos acaecidos el 31 de marzo de 2012 tiene lugar en el carta de 31 de julio de 2012 dentro de los seis meses previstos en el art. 40 del Acuerdo laboral, llegando a afirmar, en la crítica que realiza de los argumentos contenidos en la sentencia, que conforme establece el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al trabajador demostrar que los hechos descritos en la carta de despido no se corresponden con la realidad, debiéndose calificar el conjunto de los hechos y circunstancias como faltas muy graves por la reiteración de faltas y la gravedad de las mismas y el despido como procedente.

No es posible, al resolver este recurso extraordinario de suplicación, tener en cuenta otros datos que no sean los que declara probados la sentencia recurrida. En ella aparece que previamente al despido que se enjuicia comunicado por carta de 31 de julio de 2012, el actor recibió otra carta de despido entregada el 23 de julio de 2012, en la que se alegaba que al día siguiente 24 de julio dejaría de prestar servicios en la empresa, ante la imposibilidad de seguir manteniendo su puesto de trabajo, no obstante ello el actor continuó trabajando hasta que se le entregó la carta de despido, en la que se imputa trasgresión a la buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño del trabajo, como falta muy grave en base a los siguientes hechos:

1.- que el día 31 de marzo de 2012 se le entregó carta de amonestación escrita por la que se le informaba que parte de sus subordinados nos habían hecho entrega de un escrito en el cual declaraban recibir malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad y falta de respeto......no obstante esa empresa no tomó ninguna medida al respecto en materia de sanción, dándole el derecho para impugnar dicha carta alegando lo que a su defensa viera oportuno.

2.- desde ese día su actitud y productividad en el trabajo ha ido disminuyendo ostensiblemente, no asumiendo sus funciones de encargado de cocina y ello por lo siguiente:

a) el día 1 de julio de 2012 usted había comunicado telefónicamente que no podría cumplir su horario de trabajo ese mismo día por encontrarse indispuesto.

b)el pasado día 16 de julio de 2012, a las 23 horas de la noche y con mesas esperando ser atendidas y comandas, usted procedió a apagar la impresora y a ausentare de su puesto de trabajo 20 minutos, con el consecuente trastorno que ello nos acarreó..

c) el día 22 de julio de 2012, domingo, usted vuelve a ausentarse del trabajo con el mismo motivo de enfermedad súbita, y diciendo a su vez que no se reincorporaría a su puesto de trabajo hasta que no le fuese abonado su salario, el cual había sido pagado el 12 de julio a través de transferencia bancaria....

d) así mismo, y a diario usted está mostrado una actitud chulesca, burlona e irónica en su puesto de trabajo, denotado una dejadez absoluta en el desempeño del mismo, con actitudes como tirar la comida en el plato desde lejos, golpear los platos de malas maneras y con un ritmo de trabajo lento y pausado....lo que está provocando continuos conflictos entre los trabajadores, tanto de cocina como de barra.....

Sobre la certeza de estos hechos, imputados en la carta de despido, nada consta en los hechos probados de la sentencia, y en la fundamentación jurídica, que no cabe considerar los hechos ocurridos el día 31 de marzo de 2012 porque estarían prescritos según resulta de la aplicación del art. 41 del Acuerdo laboral, aseverando que la empresa no adoptó sobre los mismos decisión alguna. Afirma la empresa que la sanción por esos hechos se toma en la carta de despido, porque el art 40 del Acuerdo laboral da un plazo de seis meses para imponer las sanciones de suspensión de dieciséis a sesenta días; pero esto no es así, lo que dice el precepto es que el cumplimiento efectivo de las sanciones impuestas se llevará a cabo en ese plazo. Lo cierto es que la sanción no se impuso por lo que no puede computar a afectos de reincidencia, o se impone en la carta de despido y no sirve para lo mismo con respecto a otras faltas sancionadas en la misma carta.

Siguiendo con lo argumentado en el recurso, y las decisiones adoptadas en la sentencia, tampoco tiene razón el recurrente al afirmar que a partir de entonces comienza la actitud del trabajador de disminuir la productividad en el trabajo, cuestión que la sentencia no da por acreditada, y que se formula en la carta de forma ciertamente genérica e indeterminada; y en relación a las faltas de asistencia de determinados días del mes de julio (1, 16 y 22), tampoco se consideran acreditadas por el Juzgador ' a quo', que valora el hecho de que al actor no se le pidiera explicación inmediata de las faltas y su justificación, considerando a mayor abundamiento que al no determinarse la trascendencia de las mismas no alcanzarían entidad para justificar el despido.

En definitiva y contrariamente a lo que argumenta el recurso, es a la empresa y no al trabajador al que corresponde acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, como faltas que pudieran dar lugar a la sanción de extinción de la relación laboral, y en el caso, la sentencia no considera acreditadas las faltas de asistencia, que en su caso darían lugar a falta grave, sin posibilidad de apreciar la reincidencia en relación a hechos que solo fueron comunicados y no sancionados, por lo que no cabe sino concluir con la sentencia recurrida que el despido es improcedente. Y se debe desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.-También en censura jurídica, con correcto amparo procesal, y en relación a la cantidad concedida por horas extras y días festivos trabajados, denuncia el tercer motivo de recurso la infracción de los arts. 3 y 8 del Estatuto de los Trabajadores , sobre la existencia de un pacto verbal del trabajador con la empresa en virtud del cual las horas extras y festivos eran abonados desde el mes de noviembre de 2011 con un exceso de salario bruto en los conceptos de plus de asistencia 150 € mensuales para compensar los posibles festivos que se hicieran a lo largo del año ( es decir 1800 € anules), y además para abonar y compensar las horas extras que se hicieran a lo largo del año dos pluses en nómina y cotizables: complemento de empresa por importe de 344,76 € mensuales e incentivos por importe de 350 € mensuales cuya suma de estos dos pluses arrojaría una cuantía de 694,76 € mensuales ( es decir 8.337,12 € anuales), que supera las reclamadas, por lo que sostiene que nada debía abonar la empresa por estos conceptos. La empresa admite por tanto, como señala el Magistrado, que se realizaban horas extraordinarias y que se carecía de un sistema de control de horas, y niega validez a los correos electrónicos enviados por el actor con las supuestas horas realizadas, en el periodo reclamado, que abarca las realizadas en el periodo en el que el demandante estuvo en situación de IT, descontadas en la sentencia, criticado la actitud del Juzgador que se limita a indicar un valor total sobre el precio de la hora de 12,51 € que determina el actor en su demanda, cuando debe aplicarse el art. 23 del Convenio Colectivo de Industrias de la Hostelería de Alicante , y la Tabla prevista en el Anexo III, siendo idéntica la situación para la determinación del precio de los días festivos y terminando por solicitar la aplicación de la compensación y absorción prevista en el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , al haber sido abonadas las horas extras y días festivos trabajados por el demandante con los pluses abonados en nómina que derivan del acuerdo verbal del que se ha hecho mérito.

Los hechos probados no dan cuenta de la existencia del pacto verbal que se refiere en el recurso, y tampoco el recurrente ha intentado introducir su existencia en los hechos probados, por la vía oportuna, por lo que debe decaer la defensa opuesta por la empresa para dejar de abonar las horas extras y días festivos supuestamente compensados con los pluses previstos en el acuerdo, y ninguna compensación puede ser sustentada en base la existencia de tal acuerdo, que no sería la prevista en el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores establecida para otros supuestos.

Por lo demás, no compartimos la tesis mantenida en la sentencia que parece establecer con carácter general que la realización de las horas extras es prueba que corresponde a la empresa que debe llevar el registro de las realizadas por el trabajador ( art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores ), ya que las horas extraordinarias no estructurales o conyunturales deben ser justificadas día a día y hora a hora por quien reclama su retribución, en aplicación de la distribución de la carga de la prueba contenida en el art. 217.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , porque es el actor quien debe justificar los hechos en los que funda su pretensión. Si es cierto que, en el caso, habiendo reconocido la empresa su realización y que no lleva un sistema de control de horas, se justifica la aplicación del principio de facilidad probatoria; pero ello no quiere decir que antes correspondiera la prueba al actor y ahora a la empresa, con carácter general.

Al Juzgador de Instancia le corresponde valorar la prueba ( art.97.2 de la LRJS ), y ha considerado que se han realizado las horas extras que constan remitidas por el actor a la empresa en los correos electrónicos, teniéndolas por realizadas excepto las de los días en que el actor estuvo en situación de IT, y estos datos son hechos que en suplicación no cabe desconocer.

Por lo que se refiere al importe de la hora, en cuanto no se correspondería con el grupo C que dice ostenta la empresa, se trata de un hecho nuevo alegado por primera vez en el recurso, que no es posible analizar en suplicación, además en los hechos probados no hay datos para catalogar a la empresa en los grupos A o C, y tampoco en el recurso se dice la cuantía concreta que debería abonarse por hora extra realizada.

En definitiva, no hay base con el instrumento de la suplicación para revocar la sentencia como se pide, al no haber tenido lugar las infracciones legales denunciadas, y procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DE BASSUS BAVARIA SLU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Elche, de fecha 30 de junio de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros a cada uno.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2506 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.