Sentencia SOCIAL Nº 2986/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 736/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 2986-2019

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 18 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 736-2019, interpuesto por Dª. Lina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha doce de diciembre de dos mil dieciocho, en Autos núm. 597/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Lina en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha doce de diciembre de dos mil dieciocho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por DÑA. Lina CONTRA INSS Y TGSS debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda, confirmando íntegramente la resolución impugnada'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, DÑA. Lina, con DNI n° NUM000, nacida el día NUM001-1983, afiliada a la Seguridad Social, en el Régimen General, con el n° NUM002, ejerce como profesión habitual la de instalador de médico.

SEGUNDO.- La demandante inicia un proceso de incapacidad temporal en fecha 19-1-2017, tramitándose de oficio por la entidad gestora expediente de incapacidad permanente. En fecha 10-4-2018 recayó resolución administrativa denegando la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 136 y 137 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 6-4-2018 con fundamento en el informe médico de síntesis que obra en autos.

TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende para la incapacidad permanente parcial a 1.449,30 euros.

QUINTO.- La demandante presenta como cuadro clínico residual: radiculopatía L5-S1 post anestesia epidural (parto en 2015). Fractura no desplazada de base del 5º dedo+maléolo peroneo en 2016( tto conservador). Bursitis trocantérea derecha. Vejiga neurógena. Trastorno depresivo leve.

Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: paciente diagnosticada de radiculopatía L5-S1 post anestesia epidural (parto en 2015). Posterior fractura no desplazada de base 5º dedo+maléolo peroneo+lesión sensitiva en peroneo superficial en 2016(tratada de forma conservadora), bursitis trocantérea derecha. Actualmente EMG de ambos MMII solicitado( Dr. Martin) fechado 23-3-2018:

1- Datos de afectación neurógena en fase crónica y sin denervación activa en miotomas dependientes de la raíz L5 derecha de intensidad moderada.

2- También se obtienen datos de axonotmesis total del nervio sensitivo peroneal superficial.

Vejiga neurógena con último informe urología del 25-4-17: vejiga neurógena hipoactiva/arrefléxica, plan: se recomienda tamulosina+diazepán y se indica que se valorará en un futuro, según evolución clínica, la necesidad de realizar neuromodulación de las raíces sacras( actualmente no aporta informe posterior de urología).

Trastorno depresivo leve con informe de alta en consultas de salud mental del 28-8-17: seguimiento MAP.

Grado de discapacidad del 40% el 22-9-17 con baremo de movilidad reducida: si 7 puntos'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Lina, recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente parcial, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente, en su primer motivo de recurso, solicita la modificación y adición de los siguientes hechos probados:

A) La modificación del hecho probado primero proponiéndose el siguiente texto alternativo:

Hecho Probado Primero: 'La demandante, DÑA Lina, con DNI nº NUM000, nacida el día NUM001-1983, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002, ejerce como profesión habitual la de Médico residente especialista en Pediatría y A. Especi .'

B) La adición de un nuevo hecho probado (sexto) con el siguiente texto:

Hecho Probado Sexto: 'La actora, con la categoría profesional de residente y puesto de trabajo pediatría realizó en fecha 30-05-18 ante el Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales del Servicio Andaluz de Salud la comunicación de consideración personal como trabajador especialmente sensible. Tal y como se refleja en dicha comunicación se pone de manifiesto a la Dirección/Gerencia que se encuentra en estado o situación de no responder completamente a las exigencias psicofísicas del puesto de trabajo.'

C) La adición de un nuevo hecho probado (séptimo) con el siguiente texto:

Hecho Probado Séptimo: 'El informe de fecha 14/06/2018 de reconocimiento médico de vigilancia de la salud, medicina preventiva, practicado el día 08/06/18 establece en Aptitud: APTA con restricciones laborales.

DISCAPACIDAD 40% (22/09/2017), APT previa (solicitada 16-3-2016), CON CAMBIOS RESTRICCIONES (11/6/2018)

- EVITAR sobrecarga de columna lumbar. Nivel IMPORTANTE

- EVITAR bipedestación y deambulación prolongadas. Nivel IMPORTANTE.

- EVITAR sedestación prolongada. Nivel MODERADO.

OBSERVACIONES: Precisa colaboración para actividad asistencial con neonatos.

PARA EL PUESTO: FACULTATIVO RESIDENTE (MIR 2 ADAO).

Por otra parte, la actora ya no hace guardias'

En reiteradas sentencia de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social .

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Partiendo de lo anteriormente expuesto procede admitir la modificación solicitada en el hecho probado primero por corresponderse con los documentos número 1 y 3 del ramo de prueba de la parte actora; y asimismo admitir la adición de los hechos probados sexto y séptimo tal y como propone la parte recurrente por corresponderse con los documentos números 5,6 y 35 de su ramo de prueba; siendo todos ellos de especial importancia y relevancia a los efectos de resolver sobre el objeto de litigio.

TERCERO.-Recurre en su segundo motivo, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley de Jurisdicción Social , con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, en concreto se alega la infracción de los artículos 193.1 y 194.1 a) de la LGSS, así como la jurisprudencia que lo interpreta.

La incapacidad permanente parcial se define como aquella que 'sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. a este respecto y partiendo de la anterior regulación legal, la doctrina jurisprudencial con relación a esta invalidez ha declarado que: 1º.- La determinación del índice de disminución de rendimiento es una cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia y 2º.- que la disminución del rendimiento, cuantitativo o cualitativo, ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad específica, o dicho de otro modo, que aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad parcial si, para mantener aquel el beneficiario 'tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulta más penoso o más peligroso'. Lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

Pues bien en el presente supuesto la actora que es médico residente especialista en pediatría presenta el siguiente cuadro residual referido en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia:

'radiculopatía L5-S1 post anestesia epidural (parto en 2015). Fractura no desplazada de base del 5º dedo+maléolo peroneo en 2016( tto conservador). Bursitis trocantérea derecha. Vejiga neurógena. Trastorno depresivo leve.

Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: paciente diagnosticada de radiculopatía L5-S1 post anestesia epidural (parto en 2015). Posterior fractura no desplazada de base 5º dedo+maléolo peroneo+lesión sensitiva en peroneo superficial en 2016(tratada de forma conservadora), bursitis trocantérea derecha. Actualmente EMG de ambos MMII solicitado( Dr. Martin) fechado 23-3-2018:

1- Datos de afectación neurógena en fase crónica y sin denervación activa en miotomas dependientes de la raíz L5 derecha de intensidad moderada.

2- También se obtienen datos de axonotmesis total del nervio sensitivo peroneal superficial.

Vejiga neurógena con último informe urología del 25-4-17: vejiga neurógena hipoactiva/arrefléxica, plan: se recomienda tamulosina+diazepán y se indica que se valorará en un futuro, según evolución clínica, la necesidad de realizar neuromodulación de las raíces sacras( actualmente no aporta informe posterior de urología).

Trastorno depresivo leve con informe de alta en consultas de salud mental del 28-8-17: seguimiento MAP.

Grado de discapacidad del 40% el 22-9-17 con baremo de movilidad reducida: si 7 puntos'

A los efectos de valorar su situación funcional hay que tener en cuenta el informe de fecha 14/06/2018 incorporado como hecho probado séptimo que declara a la actora Apta con restricciones laborales y se determinan las medidas preventivas de salud y seguridad en el trabajo necesarias para seguir desarrollando sus funciones como medico pediatra. Tal adaptación de puesto de trabajo llevada a efecto conforme al art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales sin que conste detrimento en su remuneración, determina que su situación funcional puesta en relación con su puesto de trabajo adaptado no conlleva imposibilidad de realización de sus funciones ni de forma total ni parcial en los limites legalmente previstos pues llevando a efecto las medidas preventivas adoptadas puede seguir realizando su profesión habitual sin impedimento significativo que justifique el reconocimiento del grado de invalidez permanente parcial solicitado. La posible concurrencia de mayor penosidad o peligrosidad en el desarrollo de su actividad profesional como consecuencia de su estado clinico queda desvirtuada por las medidas de adaptación del puesto de trabajo que evitan o disminuyen sus efectos al permitirle realizar su actividad profesional con cambios y restricciones que conllevan su aptitud para el puesto de facultativo residente.

En coherencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña Lina contra la Sentencia de fecha 12/12/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Granada en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS y TGSS debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.736.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.736.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.