Sentencia Social Nº 2987/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4129/2005 de 28 de Julio de 2008

Encabezamiento

4129/05-MAY

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, veintiocho de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004129 /2005 interpuesto por Jose Enrique contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Enrique en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado EMGATRANSA SL, AMBUGALLEGAS SL , FUNDACION PULBICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000831 /2003 sentencia con fecha siete de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO: El actor presta servicios laborales para la empresa demandada AMBUGALLEGAS SL con una antigüedad de 8 de julio de 1998 en virtud de subrogación de la citada empresa respecto de la anterior adjudicataria de servicio de ambulancias asistenciales EMGATRANSA SL contratadas por la Fundación Urgencias Sanitarias de Galicia 061 y con la categoría profesional de conductor y salario mensual según convenio. .-SEGUNDO: El actor realiza una jornada de trabajo mensual de 240 horas de las que 160 horas son de trabajo efectivo y 80 horas de presencia. El actor viene realizando turnos de 24 horas con dos días de descanso. .- TERCERO: En fecha 28 de octubre de 2002 se suscribe acuerdo entre el actor en calidad de representante de los trabajadores de la Empresa EMGATRANSA SL y dicha empresa con vigencia temporal desde el 1 de noviembre de 2002 hasta el 1 de abril de 2003, en el que se pacta, entre otros extremos, que a partir de la entrada en vigor del acuerdo, la empresa contratará 6 personas por base, estableciendo turnos de trabajo de 24 horas de trabajo y 48 horas de descanso así como que las partes acuerdan que el exceso de jornada sea remunerado con 45 horas de presencia en cada nómina mensual al precio que salga de aplicar la fórmula establecida en el convenio estatal de transporte de accidentados en ambulancias. .- CUARTO: La empresa demandada ha venido abonando al actor un total de 45 horas de presencia a valor de hora ordinaria. .-QUINTO: El actor fue despedido por la empresa Emgatransa SL el 16 de mayo de 2003 y en fecha 21 de agosto de 2003 se produce su readmisión en virtud de acuerdo de conciliación habiendo renunciado el actor a salarios de trámite. .-SEXTO: El actor disfrutó de vacaciones del 1 al 21 de septiembre de 2003. .- SEPTIMO: El demandante reclama en la demanda rectora del presente procedimiento lo siguiente: nómina del mes de mayo de 2003 1.577,49 euros; Atrasos de convenio de enero a abril 161,08 euros; Nómina agosto de 2003, 1.234,29 euros; Dietas de septiembre a mayo de 2003, 1.892,93 euros; Vacaciones 192,39. .-OCTAVO: El demandante apercibido en concepto de dietas durante todo el periodo a que se contrae la reclamación la cantidad de 805,2 euros. .- NOVENO: En fecha 22/9/2003 se celebró acto de conciliación ante el SMAC con resultado de sin efecto.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por DON Jose Enrique contra EMGATRANSA SL, FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA, AMBUGALLEGAS SL debo condenar y condeno a la demanda Emgatransa SL a que abone a la actora la cantidad de 353,47 euros por todos los conceptos reclamados en demanda. Absolviendo a las restantes codemandadas."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario por Ambugallegas SL. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la empresa demandada al abono de la cantidad de 353,47 ? por los atrasos de convenio y las vacaciones.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos los artículos 26, 29 y 31 del Estatuto de los Trabajadores así como el 13 y 17 del convenio colectivo de trabajo de transporte de enfermos en ambulancia. Y reclama las mensualidades de mayo y agosto que la sentencia no estimó.

La denuncia se admite porque, si bien es cierto y así lo recoge la sentencia recurrida que el demandante renuncio a los salarios de tramite desde la fecha del despido el 16-5-03 hasta el 20-8-03, y no puede ir contra sus propios actos, también lo es que el resto de los días correspondientes a esas mensualidades deben ser objeto de abono y tal y como consta en autos en las nóminas aportadas por la empresa, y la cantidad que debe abonar asciende a 1559,25? de los 16 días de mayo (folio 68) y 1059,17 (1200,67-141,50) por los días de agosto, de los que hemos descontado las vacaciones porque la sentencia de instancia las estima y además consta que ha disfrutado de 21 días de vacaciones en septiembre de 2003 y por ultimo y por ello desestimamos el último de los motivos del Recurso de suplicación, porque la sentencia no puede conceder mas de lo pedido so pena de incongruencia y en la demanda la pretensión de vacaciones ascendía a 192,39 ?, cantidad que como hemos dicho le fue estimada.

SEGUNDO- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 18 del convenio colectivo en el que se recoge el importe de las dietas por comida, cena y pernocta y desayuno, y entiende que puesto que realizaba jornadas de 24 horas le deben ser abonadas esas dietas en importe que no fija en el recurso pero que asciende según la demanda a 1892,93 ?.

La denuncia no se admite porque la sentencia de instancia solo declara probado que el actor realizó turnos de 24 horas con dos días de descanso, pero no señala cuantos días ha llevado a cabo esa jornada, y el recurrente ni ha modificado los hechos probados, ni vía de revisión ha pretendido fijar esos días, ni siquiera ha pedido la nulidad de la sentencia por incongruencia sino que en el recurso se limita a significar el error de la sentencia puesto que habla de las horas de presencia a lo que ya había renunciado y solo dice que cobró 805,2? de dietas; todo ello impide que la sala pueda estimar la reclamación y reconocer las dietas que demanda porque no consta acreditada su realización, y como ha dicho este TSJ, el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -SSTC 18/1993, 294/1993 y93/l997- de naturaleza extraordinaria y casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos (así, entre las recientes, SSTSJ Galicia 24/06/03 R. 4682/02, 22/10/04 R. 4440/04, 03/04/05 R. 974/05 ...). Tal naturaleza se plasma en el art. 191 LPL , cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: SSTCT 04/04/75 Ar. 1660, 05/10/77 Ar. 4607; y STS 12/06/75 Ar. 2709 -, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LPL .

Y por tratarse de un recurso extraordinario, esta Sala ha de limitarse ordinariamente al control de la legalidad de la sentencia y tan sólo procede censurar las afirmaciones de hecho de la sentencia cuando con determinadas pruebas, que conforme al art. 191.B y 194 LPL han de ser pruebas documentales y periciales, o motivos valorables excepcionales, pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo, de manera que si la parte recurrente no pretende aduce un hábil medio revisorio, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. Porque la Sala se haya vinculada por los motivos de impugnación propuestos por la parte recurrente, de forma que el recurso sólo puede ser estimado en virtud de las infracciones denunciadas, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas o que no lo hubiesen sido con arreglo a las formalidades legales, porque -STS 24 junio 1992 (RJ 1992/4669 ) el incumplimiento de tal carga procesal de la parte no puede ser suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75 de la LPL que, en la fase actual del recurso.

La Sala se haya vinculada por los motivos de impugnación propuestos por la parte recurrente, de forma que el recurso sólo puede ser estimado en virtud de las infracciones denunciadas, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas o que no lo hubiesen sido con arreglo a las formalidades legales, porque -STS 24 junio 1992 (RJ 1992/4669 ) el incumplimiento de tal carga procesal de la parte no puede ser suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75 de la LPL que, en la fase actual del recurso.

Así el Tribunal Constitucional, en sentencia 81/88 de 28 de abril (RTC 198881 ), señala que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta", y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de diciembre de 1990 [RJ 19909804 ]) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL en relación con el artículo 632 de la LECiv (LEG 18811 ).

Dentro del proceso civil existe una norma, así como una muy consolidada interpretación jurisprudencial sobre la misma, que es de plena aplicación al procedimiento laboral, en cuanto que no existe precepto alguno, dentro de este campo jurídico, que la contraríe. Así, el artículo 217 de la LECiv, señala en su apartado segundo , que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y en su apartado tercero que: "incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Esto ha llevado al Tribunal Supremo a argumentar que, conforme al derogado artículo 1214 del Código Civil (LEG 188927 ), antecedente legislativo del artículo 217 de la LECiv , es al demandante al que le incumbe la prueba de los hechos constitutivos de su derecho, mientras que al demandado es el que debe alegar y probar los hechos impeditivos y/o extintivos, así como los que fundamenten las excepciones procesales (STS 12-7-94 [RJ 19946553 ]).

Por lo que la ausencia en el recurso de datos que acrediten la realización de los turnos de 24 horas con derecho a dietas, cuya carga le incumbía, determina su desestimación. Confirmando la condena de instancia en cuanto al abono de las vacaciones y los atrasos. Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña con fecha 7-6-05 , y con estimación parcial de la demanda formulada debemos declarar y declaramos su derecho al abono de la cantidad de 2.648,42 ? condenando al demandado a su reconocimiento y abono, con la absolución del resto de lo pedido y confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.