Sentencia Social Nº 299/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5776/2004 de 26 de Abril de 2005

Encabezamiento

RSU 0005776/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00299/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0005768, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005776/2004-P

Materia: RESOLUCION CONTRATO

Recurrente/s: ALTADIS SA

Recurrido/s Jose Ángel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID de DEMANDA 0000161

/2003

Sentencia número: 299/2005-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

En MADRID a veintiséis de abril de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO de SUPLICACION seguido al nº0005776/2004, interpuesto por el letrado D/Dª. ESTEBAN CECA MAGAN en nombre y representación de ALTADIS SA, contra la sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 017 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000161/2003 , seguidos a instancia de Jose Ángel frente a ALTADIS SA, en reclamación por resolución de contrato, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que desestimando las excepciones opuestas por la demandada y estimando la demanda formulada por D. Jose Ángel contra ALTADIS, S.A., debo declarar y declaro extinguido el contrato de trabajo del demandante con efectos del 31-12-02, de conformidad con lo dispuesto en el Expediente de Regulación de Empleo aprobado en fecha 30-12-00, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor una indemnización de 147.896'06 euros."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte demandante viene prestando sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 20-1-88, con categoría de Gerente de Riesgos y Seguros y percibiendo un salario anual de 79.167'l8 euros.

_SEGUNDO.- _Con _fecha_ 1-7-98_ la_empresa y el_ demandante firman un contrato novatorio del contrato de trabajo conforme al cual el puesto de trabajo del demandante pasa a ser, de Gerente de Riesgos a Gerente de Riesgos y Seguros, quedando excluido del Convenio Colectivo. Se da por reproducido dicho contrato (Documento 43 de la parte actora y 1 de la empresa).

TERCERO.- Con fecha 30-12-2000 la Dirección General de Trabajo aprobó un Expediente de Regulación de Empleo presentado por ALTADIS, S.A. y por LOGISTA, S.A., que, entre otras medidas, autorizaba la extinción de la relación laboral por baja voluntaria incentivada del trabajador, siempre que fuera trabajador fijo de ALTADIS o LOGISTA, proveniente, en este caso, de la antigua TABACALERA, que tuviera, al menos, 8 años de servicios en la empresa, menos de 55 años de edad a 31 de diciembre de 2002 y estuviera adscrito a un centro de trabajo no destinado a ser cerrado; a cambio, se reconocía al trabajador el derecho a percibir una indemnización, de 45 días por año de servicio, con un tope de 42 mensualidades, con el limite mínimo de 10 millones de pesetas y máximo de 25 millones de pesetas. -En el Anexo II (bajas incentivadas) se establece que "Esta medida tiene carácter voluntario para el trabajador, si bien, excepcionalmente la empresa tiene la facultad de no acceder a la rescisión del contrato cuando el trabajador ocupe un puesto de trabajo cuya cobertura lleve aparejada, finalmente, una contratación externa". (Documento 1 de la parte actora y 17 de la empresa)

CUARTO.- Con fecha 18-12-2002 el actor solicitó su baja voluntaria incentivada con efectos de 31 de diciembre de 2002. (Documento 79 de la parte actora y 7 de la empresa).

QUINTO.- Con fecha 19-12-2002 la empresa le deniega la solicitud en los siguientes términos: "En relación con su petición de acogerse al Expediente de Regulación de Empleo autorizado por la Dirección General de Trabajo con fecha 30-12- 2000, en su modalidad de baja incentivada, he de manifestarle que, lamentablemente, no podemos acceder a la misma toda vez que, como Vd. bien conoce, el precitado expediente sólo puede aplicarse al personal incluido dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo Marco suscrito el 29-7-99 ". (Documento 80 de la parte actora y 8 de la empresa)

SEXTO.- El Acuerdo Marco suscrito por TABACALERA y LOGISTA así como el Acuerdo Marco suscrito entre ALTADIS y LOGISTA son aplicables únicamente al personal incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo. (Documentos 49 y 52 de la parte actora y 15 y 16 de la empresa).

SEPTIMO.- Con fecha 31-1-2003 el actor solicitó la excedencia voluntaria con efectos de 6-2-2003. Mediante carta de fecha 4-2-2003 la empresa concede la excedencia al actor por un período de 10 años. (Documentos 81 y 82 de la parte actora y 9 y 10 de la parte demandada).

OCTAVO.- Con fecha 9-2-2003 se publicó en los diarios ABC y El País la oferta del puesto de Gerente de Riesgos y Seguros de ALTADIS, S.A., siendo contratado para dicho puesto don Carlos José el día 17-3-03. (Documentos 12, 13 y 14 de la empresa).

NOVENO.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, previa desestimación de las excepciones planteadas, ha accedido a la petición formulada por el actor de acogerse a la modalidad de baja incentivada prevista en el ERE 65/00 y, en consecuencia, ha declarado la extinción de su contrato con efectos de 31 de diciembre de 2002, con derecho a percibir una indemnización de 147.896'06 euros. Disconforme con este pronunciamiento, recurre la empresa en suplicación formulando un primer motivo que ampara en el apartado b) del art 191 de la LPL solicitando la adición de un nuevo hecho que ocuparía el ordinal DÉCIMO con el siguiente tenor:

"El Expediente de Regulación de Empleo, autorizado por la Dirección General de Trabajo, en Resolución de 30 de diciembre de 2000, en base al cual solicitó la Baja Incentivada D. Jose Ángel , se ha aplicado única y exclusivamente al personal sujeto al ámbito de aplicación de los Acuerdos Marcos de Tabacalera S.A. y Logista S.L. de 29 de julio de 1999 y de Altadis S.A. y Logista S.A. de 4 de julio de 2002".

El soporte documental alegado viene representado por los folios 534 de autos (documento nº 18 del ramo de prueba de la empresa), 434 a 532 (documento nº 17 del mismo ramo) y 55 a 106 (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora). Los dos últimos citados, los documentos números 1 y 17, contienen el texto del ERE y el tercero, el número 18, consiste en un certificado emitido por el Jefe de Administración del Personal de Altadis SA, cuyo contenido expresa lo que en el hecho nuevo cuya introducción se postula se afirma, esto es, que el ERE se ha aplicado única y exclusivamente a personal sujeto al ámbito de aplicación de los Acuerdos Marco. Este documento tanto en su contenido como en su realización fue ratificado en el acto del juicio por el que lo suscribe y, conforme consta también en el acta del juicio folio 536 vuelto, fue reconocido junto con el resto de la documental aportada de contrario por la parte actora.

Dejando de la lado la interpretación que pueda efectuarse de los términos del ERE 65/00 y de cuál fue la real intención de las partes que suscribieron el acuerdo, lo cierto es que el mismo sólo se ha aplicado al personal sujeto al ámbito de aplicación del Acuerdo Marco, según consta en el certificado de referencia, unido al folio 534, y al que hemos de dar pleno valor pues aunque ciertamente se trata de un documento emitido por la propia empresa no es menos cierto que fue ratificado por la persona que lo emitió y, lo que es decisivo, fue reconocido por la parte contraria, la demandante, que dio así valor y eficacia a su contenido pese a que le perjudicaba, sin formular entonces y al respecto reserva alguna (como sí hizo la empresa respecto a los documentos 86 al final), por lo que ahora no puede cuestionarse. Se acepta, en consecuencia, la adición solicitada, prosperando el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- La censura jurídica se formula en el segundo de los motivos de recurso, correctamente amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL . En él se alegan las siguientes infracciones: del artículo 5 apartados a) y f) del ET en relación con lo dispuesto en los artículos 1088, 1289, 1091, 1203, 1255, 1256, 1257, 1258, 1261, 1262, 1282, 1285 y concordantes del CC , 10 de la LEC y del artículo 46.5 del ET , en relación con la doctrina jurisprudencial emanada del TS, con cita concreta de la STS de 25 de octubre de 2000 , y de la doctrina judicial de distintos Tribunales Superiores de Justicia.

La sentencia de instancia ha entendido que la modalidad de Bajas Incentivadas contemplada en el expediente de regulación de empleo en el apartado III B del acuerdo no está limitada al personal sujeto al ámbito de aplicación del Acuerdo Marco suscrito el 29 de julio de 1999 , lo que sí se exige para la modalidad de prejubilación. Conforme a ello, y aún considerando que el actor está excluido del citado acuerdo en virtud del pacto novatorio contractual suscrito el 1 de julio de 1998 por el que desde entonces se ha venido rigiendo su relación, considera la resolución combatida que no existe obstáculo para acceder a la extinción solicitada por el demandante vía baja voluntaria incentivada, a la que accede, con derecho a la indemnización prevista en el ERE.

Por el contrario, la empresa considera que el ERE nació con la exclusiva finalidad de aplicarse al personal sujeto a Convenio, como lo acredita la circunstancia de que no se ha aplicado a personal alguno excluido y el hecho de que su objetivo era el de extinguir no cualesquiera contratos, sino los expresamente contemplados siendo éstos 2150 de entre los 5538 trabajadores que componían entonces la totalidad de sus plantillas. Afirma la recurrente que el actor está excluido de Convenio, porque así lo convino con la empresa, sin perjuicio de que determinadas materias se rijan por la regulación convencional o estatutaria, conforme se pactó expresamente en el acuerdo novatorio ; que el pase a la situación de excedencia voluntaria en la que el actor se situó por propia iniciativa poco después de la solicitud de baja incentivada, impide declarar la extinción de una relación laboral que no existe y de la que solo permanece un derecho expectante al reingreso y, finalmente, que el propio ERE prevé la posibilidad de que la empresa rechace la posibilidad de extinción vía baja incentivada si la cobertura de la plaza así afectada finalmente ha de realizarse por medio de contratación externa, como ha ocurrido precisamente en el caso del actor. Estas son las cuestiones ha resolver en el recurso, planteadas oportunamente por las partes.

TERCERO.- Es cierto que en una primera lectura del Acuerdo anexo al ERE pudiera entenderse, dados sus términos literales, que la modalidad de bajas incentivadas no está limitada en su aplicación al personal sujeto al ámbito de cobertura personal del Acuerdo Marco que hace las veces de Convenio. Sin embargo, y a pesar de que la modalidad de prejubilación especifica este extremo y la de bajas incentivadas se limita a señalar que se aplicará a "los trabajadores fijos y en activo de Altadis y Logista, provenientes, en este caso, de la antigua Tabacalera, que tengan, al menos, 8 años de servicios en la Empresa y menos de 55 años de edad a 31-12-2002, y estén adscritos a centros de trabajo que permanezcan", lo cierto es que el ERE sólo se ha aplicado única y exclusivamente al personal sujeto al ámbito de aplicación de los Acuerdos Marcos.

Estos actos posteriores de las partes firmantes del ERE ( art 1282 y 1285 CC ), fiscalizados por la Comisión de Seguimiento de composición paritaria que aplica, vigila e interpreta las medidas previstas en el mismo (apartado VIII), avalan la tesis de la empresa recurrente, tesis que además viene corroborada por el hecho de que el ERE está contemplando siempre y en todo momento y para cada una de las modalidades que establece, la extinción de una serie de contratos cuyas condiciones laborales pudieran calificarse de generales o genéricas, sin concreción alguna de especificidad existente, lo que solo puede derivarse de su inclusión en las condiciones pactadas para todos los trabajadores del grupo empresarial en el Acuerdo Marco y no, como ocurre en el caso del actor, de su exclusión voluntaria y sujeta a un contrato individual del trabajo en el que se regulan de forma expresa las condiciones de su relación laboral. De haber querido las partes firmantes del Acuerdo origen del ERE incluir a los trabajadores sujetos a contrato individual fuera del Acuerdo Marco, sin duda hubiera hecho mención expresa a ellos, dado el carácter individual y único de cada uno de sus contratos y por tanto, de cada una de las condiciones laborales pactadas en los mismos.

Frente a lo anterior no puede arguirse que la exclusión de Convenio fue nula y que, por lo tanto, carece de efectos, pues el actor libre y voluntariamente suscribió el acuerdo de referencia en julio de 1998 y desde entonces el mismo ha venido rigiendo su relación laboral, exclusión por lo demás amparada por el propio texto del Acuerdo Marco, permitiendo por otra parte el contrato individual suscrito al amparo del art. 1255 CC la remisión a las condiciones del Acuerdo Marco en determinadas materias, cual es el caso de la excedencia.

CUARTO.- En relación con esta última cuestión la Sala considera que si bien el trabajador, en puridad, no puede ser considerado como sujeto pasivo de un acto de despido colectivo, por cuanto el cese y la extinción derivarían de su solicitud de ser incluido en la modalidad de baja incentivada, si ello fuera posible, es decir, que desde un punto de vista individual el cese sería voluntario, no quedando constreñido el trabajador al despido, debe tenerse en cuenta que el propio demandante solicitó su pase a la situación de excedencia voluntaria, que le fue concedida, colocándose así en un estatus jurídico en el que la relación laboral no está viva ni él en activo ya que conforme al art 46.5 del ET "el trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa"

Por ello, llegados a este punto consideramos, como lo hace la empresa, que la doctrina contenida la STS de 25 de octubre de 2000 es de aplicación en parte al supuesto examinado pues no puede dejarse de lado la situación de excedencia voluntaria en la que el actor se ha situado por propia decisión tras solicitar la extinción de su contrato de trabajo vía baja incentivada, solicitud en pendencia.

En efecto, como señala la Sentencia citada " El Estatuto de los Trabajadores (ET) regula en artículos separados «las causas y efectos de la suspensión» del contrato de trabajo ( art. 45 ET ) y de las «excedencias» ( art. 46 ET ). La enumeración de causas de suspensión es una enumeración tasada o exhaustiva, en la que figuran numerosos avatares o incidencias atinentes bien a la vida personal o profesional del trabajador, bien al funcionamiento de la empresa. El denominador común de las causas de suspensión es, con excepción de la enunciada en el primer renglón de la lista («a) Mutuo acuerdo de las partes»), el acaecimiento sobrevenido de una incompatibilidad, incapacidad, imposibilidad o impedimento para la ejecución del trabajo.

El régimen legal de la suspensión del contrato de trabajo del art. 45 del ET se caracteriza, desde el punto de los efectos o consecuencias jurídicas que se anudan a los supuestos suspensivos, por la exoneración de «las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo». De acuerdo con el significado que se ha atribuido de manera generalizada por parte de la doctrina al instituto de la suspensión, la jurisprudencia y la doctrina judicial han venido interpretando este precepto en el sentido que sugiere su formulación literal. En consecuencia, mientras perduran las causas de suspensión, se mantiene la exoneración de las obligaciones principales del contrato de trabajo, y una vez que desaparecen las situaciones o incidencias impedientes de la ejecución del trabajo o incompatibles con la misma se reactivan automáticamente tales obligaciones. Con las debidas adaptaciones, esta doctrina es sin duda de aplicación a la suspensión por mutuo acuerdo de las partes o pacto de suspensión temporal.

La suspensión del contrato de trabajo regulada en el art. 45 del ET se configura así como una vicisitud de la relación contractual en la que el trabajador tiene derecho a conservar el puesto de trabajo y el empresario deber de reserva del mismo. A lo largo de la situación suspensiva el puesto de trabajo podrá ser desempeñado por otro trabajador de la empresa o por otro trabajador contratado para ocuparlo. Pero la relación contractual en suspenso recupera su plenitud en el momento en que desaparece la causa suspensiva. De ahí que la ley haya previsto expresamente como una de las causas justificadas de contratación de trabajadores por tiempo determinado la sustitución de «trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo» ( art. 15.c. del ET ).

Una de las causas de suspensión del contrato de trabajo de la lista del art. 45 del ET es la «excedencia forzosa», inclusión que concuerda sin dificultad alguna con la regulación de la misma en el art. 46.1 del ET . La excedencia forzosa se caracteriza en este precepto como una causa de incompatibilidad material con el trabajo o imposibilidad de la ejecución del trabajo («designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo»), y el rasgo más destacado de su regulación es el derecho del excedente forzoso «a la conservación del puesto».

Netamente distintos son, en cambio, los supuestos y el régimen jurídico de la excedencia voluntaria. Ciñéndonos a lo que venimos llamando «excedencia voluntaria común», que es la que está en cuestión en el presente litigio, la causa de la misma no es objeto de especificación en el art. 46.2 del ET , que se limita a reconocer el derecho del trabajador «con al menos una antigüedad en la empresa de un año» a que «se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria». Ello equivale a decir que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual. En buena parte de los casos, como observa atinadamente la sentencia de suplicación impugnada, los períodos de excedencia se utilizan por los trabajadores como medio legítimo de promoción o experiencia profesional en otro trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena.

El núcleo principal del régimen jurídico de la excedencia voluntaria común se encuentra en el precepto del art. 46.5 del ET , donde se afirma que el «trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa». Se trata con toda seguridad de un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del art. 45 del ET . Evidentemente no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto. La cobertura de éste durante el tiempo en que opera la causa de suspensión es una cobertura interina. El desempeño de un puesto de excedente voluntario común no justifica en cambio el recurso a esta modalidad de contratación temporal. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo haya apreciado diferencias sustanciales, a efectos del juicio de contradicción de las sentencias de unificación de doctrina, entre las situaciones de excedencia voluntaria común y excedencia forzosa ( TS S 6 Nov. 1997 ), y haya calificado con frecuencia el derecho al puesto de trabajo del excedente voluntario común como un derecho potencial o «expectante» (por todas, TS S 18 Jul. 1986 ), y no como un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso.

Este tratamiento legal diferenciado de la suspensión del art. 45 del ET y de la excedencia voluntaria común del art. 46.2 del ET encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otra. El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, bastando en principio para hacerlo valer con la voluntad unilateral del propio trabajador excedente. Siendo ello así, no parece razonable conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya y del propio interés de la empresa. Las situaciones de suspensión del art. 45 del ET se refieren, en cambio, o bien a causas específicas y cualificadas de impedimento o incompatibilidad con el trabajo por parte del trabajador, o bien a causas que dependen del funcionamiento de la empresa o de la propia voluntad conjunta de trabajador y empresario".

Esta doctrina debe ser puesta en relación con aquella, conocida por reiterada, que exige que para que pueda decretarse la extinción de la relación laboral a instancias del trabajador es preciso que la relación laboral esté viva (doctrina aplicable al presente supuesto por cuanto la extinción solicitada es por iniciativa y voluntad del trabajador, resultando indiferente que lo sea vía baja incentivada al amparo de un ERE o por la vía del art 50 ET ) debiendo subsistir la vigencia no sólo en el momento de la solicitud a la empresa sino también en el momento efectivo de la extinción.

En consecuencia, si tal como consta probado desde el 6 de febrero de 2003 tan solo existe un derecho preferente al reingreso, no puede resolverse lo que desde ese momento no existe, esto es, el contrato de trabajo, por cuanto el actor ejerciendo su derecho a la excedencia voluntaria prevista en el art 46.5 ET cambió voluntaria y unilateralmente su relación laboral viva por un derecho preferente al reingreso cuya extinción no puede ser indemnizada con un importe que trata de compensar al trabajador de los daños derivados de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño le proporciona (basta para ello ver las bases de cálculo de la indemnización establecidas en el ERE: 45 días por año de servicio con un tope máximo de 42 mensualidades no pudiendo resultar en ningún caso una cantidad inferior a 10 millones de pesetas ni superior a 25 millones de pesetas). Como señala la STS de 25 de octubre de 2000 que hemos citado "este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso «expectante», en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes".

QUINTO.- A todas las razones expuestas debemos añadir otra que corrobora la inexistencia del derecho que el actor pretende: su plaza, una vez libre a causa de la excedencia voluntaria y conforme consta en los hechos probados, fue objeto de cobertura mediante contratación externa, lo que por sí solo otorgaba a la empresa la facultad de no acceder a la rescisión como se prevé en el propio apartado B de Bajas Incentivadas. Ello evidencia que el puesto de trabajo y el contrato del actor no era de los contemplados en el ERE y, por ello, considerados por las partes como eventualmente amortizables, amortización de puesto o de contrato destinada a contribuir a la viabilidad de la empresa constituyendo la causa y finalidad última del ERE y de la resolución administrativa que lo aprueba la constatación de la necesidad y realidad de aquella amortización que, como vemos, no se ha producido.

Por cuantas argumentos anteceden consideramos que la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones denunciadas, debiendo la misma ser revocada, previa estimación del recurso, devolviéndose al recurrente el depósito y consignación efectuada para recurrir, por lo que

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por ALTADIS

S.A. contra la sentencia nº 221/04 de fecha 24 de mayo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid en autos 161/03 seguidos a instancia de D. Jose Ángel contra aquélla, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y desestimando la demanda formulada por D. Jose Ángel , absolvemos a la empresa ALTADIS S.A. de los pedimentos en su contra formulados. Devuélvanse al recurrente el depósito y consignación efectuados para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000577604 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.