Sentencia Social Nº 299/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1939/2007 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

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N.B.P.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 299/08

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta de Enero de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1939/07, interpuesto por Armando contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería en fecha 16 de Marzo de 2007 en Autos núm. 835/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DON DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Armando en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra Magdalena y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de Marzo de 2007 , por la que se desestimaba la demanda interpuesta, absolviendo a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

l.-El actor, D. Armando , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 y domiciliado en la C) DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 - NUM003 de Almería, ha venido prestando sus servicios para la empresa María Mercedes Martínez Díaz, dedicada al Transporte de mercancías por carretera, desde el 2-2-05 al 31-7-05, con la categoría profesional de Conductor y percibiendo un salario de 1.213,05 € brutos mensuales incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias, así como 30 € en concepto de dietas por cada viaje que realizaba el trabajador.

2.- La empresa demandada tiene su centro de trabajo y domicilio en la ciudad de Melilla y su actividad consiste en traer diferentes mercancías de distintas ciudades de España, fundamentalmente de las provincias de Murcia y Alicante, a Melilla para su distribución en dicha ciudad o en su caso en el país de Marruecos.

3.- El trabajo del demandante consistía en coger los camiones vacíos en el puerto de Almería que venían en barco de Melilla e ir a cargar la mercancía correspondiente en la ciudad asignada y posteriormente regresar al puerto de Almería . Una vez en dicho puerto, a veces se cargaba el camión completo en el barco y otras veces se hacían modificaciones de las cargas y sólo se embarcaban los remolques con la mercancía en -dirección a Melilla sin que conste que el actor realizara algún viaje a esa ciudad.

Igualmente el demandante realizaba tareas de limpieza y mantenimiento de los vehículos de la empresa en el Puerto de Almería todos los sábados por la mañana.

4.- A finales del mes de Julio el demandante le dejó a la empresa demandada que quería disfrutar de sus vacaciones (15 días) la primera quincena de agosto, y la demandada le dijo que se tenía que poner de acuerdo primero con sus compañeros de trabajo que tenían más antigüedad, sin que le concediera por el momento el periodo solicitado. A pesar de lo anterior el actor dejó de ir al trabajo a partir del día 1-8-05, permaneciendo de alta en Seguridad Social en la empresa demandada hasta que el día 9-9-05 fue dado de baja, alegando como causa "Baja voluntaria".

5.- Interpuesta demanda por despido la misma fue desestimada por sentencia de este mismo Juzgado de fecha 18-11-05 recaída en los autos nO 797/06 ; resolución esta que es firme al ser desestimado el recurso de suplicación interpuesto contra la misma por la parte actora por sentencia de la Sala de lo Social de Granada del TSJA de 26-4-06 .

6.- A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo para los años 2004 a 2006 del Sector Transporte de Mercancía por Carretera (BOP 20-5-05).

En dicho convenio se establecen como retribuciones a percibir en el año 2005 para los

trabajadores con la categoría profesional del actor (conductor) las siguientes:

- Salario base694,52 E/mes

- Plus convenio101,05 E/mes

- Parte proporcional

pagas extras (3)198,89 E/mes

- Plus transporte26,49 E/mes

- Bolsa vacaciones69,73 E/año

Además de lo anterior las horas extraordinarias, estructurales y de presencia se

retribuyen a razón de 6,04 € por hora realizada y las dietas se abonan por cada día completo a razón de 41,19 €, distribuidos de la siguiente forma: comida 14,42 €, cena 14,42 € Y pernoctación y desayuno 12,35 €.

7.- Durante el periodo trabajado la empresa demandada le ha abonado al actor la cantidad total de 7.043,53 € mas las dietas correspondientes a razón de 30 € por viaje realizado.

8.- La parte actora reclamaba en su demanda a la empresa demandada la cantidad de 14.408,70 € en concepto de diferencias saláriales (7.008,53 €) Y horas extras (5.865,76 €) desde enero a agosto del año 2005, ambos inclusive, bolsa de vacaciones del año 2005 (69,73 €) Y dietas interprovinciales por el periodo comprendido entre enero y agosto del 2005, ambos inclusive (1.464,68 E).

9.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 13-9-05, la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la parte demandada.

10.- En fecha 19-10-06 se le concedió a la parte actora un plazo de cuatro días para aclarar la demanda en el sentido de concretar las horas extras que se reclamaban y esta presentó escrito el 24-10-06 en el que ampliaba su demanda frente a la empresa demandada reclamándole la cantidad total de 17.696,52 €, de los cuales 4.569,76 € corresponden a horas extras desde el mes de febrero al mes de julio del año 2005, ambos inclusive, 5.973,54 € a horas estructurales durante el mismo periodo, 2.615,02 € a dietas en el mismo periodo y el resto a diferencias saláriales y bolsa de vacaciones.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Armando , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó la demanda reclamadora de cantidad a la empleadora; basa su recurso en los motivos a), b) y c) del art 191 de la Ley Procesal Laboral ; el mismo fue impugnado por la demandada.

En primer lugar, para no repetir después, debemos dejar constancia del carácter extraordinario del recurso de suplicación, conforme hemos dicho en otras anteriores sentencias: reiteradamente reconocida por doctrina y jurisprudencia; así este Tribunal expresó en Sentencia de 7 de septiembre de 2005 (R. 636-05 ): "En cuanto a la propia naturaleza del recurso y los poderes que con respecto a la función revisora se encomienda a los Tribunales decisores, se ha de resaltar que es recurso extraordinario, afín al de casación, con motivos estrictamente tasados por la Ley y referentes, en el caso concreto, a los utilizados por la parte o partes recurrentes, no pudiendo, por lo general, salvo cuestiones de orden público o ius cogens, entrar a debatir y decidir el Tribunal cuestiones o motivos no hechos valer por aquéllas; el propio Tribunal Constitucional, en sentencia 3-83 , entre otras, se ha pronunciado al afirmar que la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran la sustancial identidad, también sentencias del mismo Tribunal 79-85 y 117-86; por lo que la suplicación no es un doble grado de jurisdicción como la apelación, los poderes del Tribunal en aquella están limitados, como se ha dicho en relación con los motivos estrictamente enumerados en el 191 y en cuanto son alegados por la parte recurrente. No obstante, como reconoce la sentencia del T.S. de 19-7-01 , el referido artículo de la Ley Procesal, 191, distingue tres distintas causas o motivos del recurso de suplicación, que pueden ser invocados acumulativamente o de forma independiente, sin que se exija que la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, apartado c), dependa de la revisión de los hechos declarados probados; ahora bien, cuando no se funde el recurso en el motivo b), revisión de los hechos probados basado en pruebas documentales o periciales practicadas, la relación fáctica de la sentencia no puede alterarse por el Tribunal de suplicación, de tal modo que al no impugnarse se ha de partir inexorablemente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración, que es lo que ha de ocurrir en el presente caso".

Después de ello, pasemos a analizar y decidir los distintos y numerosos motivos esgrimidos fundados en las letras indicadas, en algún caso, ni ordenados ni reducidos a los estrictos términos de cada uno de ellos, como se verá.

En cuanto al ordinal I se dice fundado en la letra a) del artículo antes citado, pero incluye en el motivo revisión de hechos los que resulta totalmente improcedente, ciñéndonos a la nulidad solicitada para reposición de los autos a la apertura (sic) del juicio oral para que se traigan los documentos que cita propuestos como prueba, se interesó en dicho acto solicitándose suspensión, pero fue denegada como figura en el acta al folio 170 vuelto, no haciéndose constar la protesta a los efectos de nulidad ahora solicitada; es sabido que esta petición debe inexcusablemente prepararse mediante la oportuna protesta en el mismo momento que se crea surgió el defecto procesal que crea indefensión, así se viene exigiendo por jurisprudencia reiterada, véase SSTS 31-12-73 y 14-01-02 por citar algunas; en el presente caso no se hizo por lo que en el recurso de suplicación no puede pedirse la nulidad y a ese momento referida; conforme también a doctrina jurisprudencial constitucional no pude alegar indefensión quien ha dado lugar a ella. El motivo debe decaer.

SEGUNDO.- En cuanto al motivo del mismo ordinal lo funda también en la letra a) aludiendo a la incongruencia productora de indefensión, art 24 CE y 218.2 LEC; la motivación de las sentencias, también exigida por la Ley Orgánica del Poder Judicial y ha explicado el T.C. no exige una determinada extensión ni mucho menos se infringe la defensa por desestimación de las pretensiones de la parte que la alega; el alegato va referido a la valoración de las pruebas sobre el convenio aplicable, funciones laborales, periodo de trabajo, cantidades, todo ello no puede atacarse por el motivo elegido ni pedir la nulidad por ello. El motivo se rechaza.

TERCERO.- En el mismo ordinal se funda en la letra c) para luego citar artículos de las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Laboral, motivo aquél que se refiere a normas sustantivas y no procesales, para luego, en el corto texto argumentativo referirse a la valoración de la prueba. El motivo debe rechazarse.

En referencia al IV, se funda en la letra b) revisión de hechos probados; al respecto hemos dicho con carácter general: es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

Se pretende en concreto modificación del hecho probado primero de la sentencia en cuanto a periodo de relación laboral del actor con la demandada, su categoría profesional y falta de inclusión de concepto; esto es evidente, no se dicen incluidos ni en el salario ni en las dietas, las otras modificaciones se quieren basar en los documentos no aportados, valoración que compete al Juzgador de Instancia y en los documentos que cita, tacógrafos y convenio, en aquéllos solo constan anotaciones de febrero pero no de enero de 2005 y en esta norma reguladora tanto se menciona a conductor como a conductor-repartidor, explicado además en la sentencia. La modificación es de rechazo.

Referente al ordinal V, se pretende cambiar Almería por Melilla fundado en el folio 18 vuelto, se trata de acuse de recibo de envío por correo recibido en Roquetas de Mar, es conocido que tal localidad es de la Provincia de Almería; en cuanto a los otros extremos, los últimos son conclusiones que no caben en los hechos y los primeros la falta la cita concreta de los documentos en que basa la inclusión, no pudiéndose aludir a un número indeterminado de ellos, siendo, por otra parte intrascendente.

En el motivo VI, pretende la adición de un párrafo afectante a "la distribución de la mercancía con descarga y reparto a los clientes" lo que no resulta de los documentos que se citan como acreditadotes del parcial relato pretendido, por lo que se impone su rechazo.

En el VII, se pretende también el añadido de párrafo que no resulta de los documentos señalados; lo mismo ocurre en el motivo VIII que se citan como documentos acreditativos las fotocopias de los distintos tacógrafos de los que no se extraen los datos que se tratan de incorporar tales como horas extraordinarias, de presencia y dietas, máxime cuando en la valoración la sentencia recurrida alude también a la prueba testifical tanto en su cuantificación como en su realización; no afectando, además, la tacha de falsedad conforme a la Ley Procesal Laboral.

Sin embargo, es procedente la modificación de la cantidad total que la sentencia dice como abonada al actor por la empleadora, sin contar con las dietas, pues según los folios 197 a 205, suman la cantidad de 5.195,49 euros y no la que dice la sentencia de 7.043 ,53 euros, ya que hay que descontar el mes de febrero que está duplicado, folios 197 y 198, así como los meses de agosto y septiembre que no constan firmados y durante los que no trabajó; como se dicen en el hecho probado 4; sumando los seis meses la totalidad de 5.195,49 euros que habría de figurar en el hecho probado en lugar de los referidos y cantidad menos que la solicitada por lo que habrá de figurar está superior de 5.974,75 que es la reconocida por el actor.

No incluyéndose enero por no constar como trabajado, evidentemente; por tanto en el hecho probado 7º constará en lugar de 7.043,53 euros la cantidad de 5.974,75 euros.

CUARTO.- Pasando a los motivos fundados en la letra c) del art 191 de la Ley Procesal Laboral, se dice en el IX que ha habido infracción de los art 26 y 29 estatutarios y 15 del Convenio Provincial del Sector de Almería, pues bien ésta disposición se refiere a los Grupos Profesionales y aquéllos al salario y liquidación, no han sido vulnerados por cuanto no se han modificado la categoría del recurrente de conductor como se ha explicado anteriormente.

En el X se cita como infringidos los art 34 a 36 y 38 del Estatuto de los Trabajadores y 16 del Convenio; éste se refiere a la jornada laboral con la especificación de sus distintas clases de prestación, como se ha dicho, de los documentos no puede extraerse lo pretendido por el actor, aludiéndose también en el motivo a la testifical cuya valoración compete en exclusiva al Juzgador de la Instancia.

En el XI se nominan el art 38 estatutario y el 18 del Convenio , dedicados ambos a las vacaciones anuales; tiene razón, en principio, el recurrente; el precepto citado en el segundo lugar especifica que las "mismas tendrán una duración no inferior a treinta días naturales o parte proporcional si el tiempo de servicio es inferior al año ... siendo retribuidas en función del salario base, antigüedad y plus convenio. En caso de extinción de contrato se efectuará la liquidación que proceda". En el caso presente no consta que se haya practicado ni menos que se hayan abonado al trabajador; conforme a la jurisprudencia procede, en principio, su abono así El Tribunal Supremo, en doctrina unificada, entre otras, en las sentencias de 1.02.06 (rec. 3306/04), 9.03.05(REC.6537/03) Y 23.12.04 (REC. 4525/03 ), ha dispuesto que "El problema relativo a la naturaleza jurídica de las cantidades dedicadas a la liquidación de las vacaciones, debe abordarse desde las reglas que contiene el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto considera "salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan al trabajador efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo, y puesto que el tiempo destinado a vacaciones tiene la consideración de descanso computable como de trabajo, aunque realmente no se presten servicios mientras duran, la conclusión ala que se llega es que tales periodos de descanso no disfrutados por la extinción anticipada del contrato de trabajo, y que son compensados económicamente, la cantidad destinada a su remuneración es de naturaleza salarial y no indemnizatoria".

Ahora bien, repasamos uno a uno los múltiples folios en los que se relatan cantidades y conceptos reclamados tanto en la demanda, el escrito posterior de concreción y ahora el recurso, específicamente, y en ninguno de ellos viene cantidad alguna referida a ese concepto reclamado de vacaciones no disfrutadas, por lo que el Tribunal no puede incluirlo lo que sería construir el recurso, extremo que como se anticipó, no puede hacerlo, ni menos la demanda, por lo que debiendo acomodarse hechos y fundamentos para la conclusión final del fallo, sin aquéllos no existen éstos, no pueden ser razonadores de aplicación de la norma para figurar en aquél.

En el XII se cita el art 29 de ET y 30 del Convenio relativo aquél a la liquidación y pago del salario y a éste el segundo citado; insiste en la falta de traslado de nómina que ahora resulta inoperante, entre ellas, la de enero que, según los probados, no trabajó con la empleadora; a la suma de las cantidades de la de febrero a julio inclusive ya nos hemos referido, por lo que a ello estamos.

El XIII lo dedica a criticar a la sentencia por infracción del art 3 ET y 42 del Convenio de Almería; se alude otra vez a la prueba testifical y es sobre ella en lo que se apoya el Juzgador de Instancia para fijar su importe y a ello hemos de estar dadas sus exclusivas facultades y la imposibilidad de construir sobre ella un recurso de suplicación.

Por último, se cita la infracción del art 35.5 ET relativo a la entrega al trabajador de certificado de horas trabajadas, inoperante en el recurso pues no consta en las pretensiones.

QUINTO.- En el otrosí segundo se pide recibimiento del proceso a prueba en esta segunda instancia (sic) y es sabido que el proceso laboral no se constituye como proceso de dos instancias sino de una, no abriéndose prueba en general sino con la posible aportación documental concreta que es otra cosa. Tampoco procede lo demás solicitado incluso el traslado a la Policía científica, siendo libre para interponer denuncia o querella oportuna.

En resumen, el recurso debe ser desestimado salvo en el abono por la empleadora de la diferencia existible entre la cantidad total reconocida y la señalada en el convenio conforme viene declarado con valor de hecho probado, en el fundamento segundo, con el interés del 10% desde la formulación de la demanda.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Armando contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería en fecha 16 de Marzo de 2007 , en Autos seguidos a instancia de Armando en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO, debemos condenar a Magdalena , a que abone a Armando la cantidad de 143.33 euros con el 10% de demora.

Se desestima el recurso en el resto, incluida la nulidad pretendida y las demás peticiones salvo la dicha.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de

"Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.1939.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), cl Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.