Sentencia Social Nº 299/2009, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec RECURSO SUPLICACION 0000277 /2009 de 16 de Octubre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 299/2009
Número de Recurso: 277/2009
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00299/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO SOCIAL

N.I.G: 26089 34 4 2009 0100285, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000277 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jose María

Recurrido/s: RAMONDIN CAPSULAS S.A., I.N.S.S., T.G.S.S., MUTUA ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de LOGROÑO de DEMANDA 0000218 /2009

Sent. Nº 299-2009

Rec. 277/2009

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie. :

En Logroño a dieciséis de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 277/2009 interpuesto por D. Jose María asistido de la Ldo. Dª Ainoa Martínez Ruidiaz contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 17 DE JUNIO DE 2009 y siendo recurridos MUTUA ASEPEYO asistido del Ldo. D. Angel Lor Ballabriga, RAMONDIN CAPSULAS, S.A. asistido del Ldo. D. Javier Lazcano-Iturburu Ayestaran, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Luis Loma Osorio Faurie.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia nº 210/09 del Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja, de fecha 17 de junio de 2009 , desestimando la demanda planteada por el beneficiario en solicitud de declaración de incapacidad permanente total, vino a confirmar las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social que le habían declarado en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. Contra dicha sentencia se interpone por la representación letrada del actor recurso de suplicación, con el doble objeto de la revisión fáctica, a la que dedica los dos primeros motivos, y de la censura jurídica sustantiva, a la que destina el tercero, amparándolos respectivamente en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos que ha declarado probados el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así lo ha declarado esta Sala de lo Social en Sentencias, entre otras muchas, de 26 de diciembre de 2000; 13 de noviembre de 2001; 20 de junio de 2002; 6 de noviembre de 2003; 26 de octubre de 2004; 7 de julio de 2005; 10 de mayo de 2006; 11 de septiembre de 2007; 30 de abril de 2009 , y las que en ellas se citan.

Partiendo de tales criterios han de analizarse los dos primeros motivos del presente recurso.

En el primero de ellos, el trabajador recurrente insta la adición de un nuevo hecho, bajo el ordinal segundo y con el correspondiente desplazamiento del homónimo y los siguientes, ofreciendo para el mismo la siguiente redacción:

"Su trabajo habitual lo realiza en nave de producción, en las máquinas embutidoras y decoradoras:

En las embutidoras se da forma a las cápsulas de estaño y en las decoradoras se les aplica la decoración exterior.

En función de los pedidos se fabrican cápsulas de distintos tamaños y acabados. Para cada pedido deben realizarse diversas operaciones (cambio de útiles, reglajes y puesta a punto...), tanto en las embutidoras como en las decoradoras. El mecánico responsable de la producción de cada máquina se encarga de estas tareas, así como de efectuar los ajustes y pequeñas reparaciones precisas para mantener el proceso.

Complementariamente, en estas operaciones interviene también el mecánico volante: su trabajo consiste en ayudar a realizar los cambios de formato y ajustes, o encargarse él de efectuarlos en las máquinas que han terminado su labor, dejándolas preparadas para elaborar nuevo pedido.

Para la puesta a punto de las máquinas, el montaje de los punzones, matrices, etc. se utilizan herramientas manuales (llaves de apriete, destornilladores, martillo...), y, según los trabajos a realizar, herramientas eléctricas portátiles.

El actor trabajó como mecánico volante, los últimos meses fundamentalmente en las máquinas embutidoras, aunque también lo hace en las decoradoras.

En la empresa se denomina mecánico de embutidoras, de decoradoras, o volante a las personas que realizan las tareas indicadas en los párrafos anteriores. La reparación de averías (eléctricas, mecanismos, correas...) las realiza el personal de mantenimiento".

Dice basar su pretensión en el documento obrante en los folios 134 y 135 de los autos, consistente en información sobre trabajos habituales, emitido el 13-09-07 por D. Maximiliano , Técnico de Nivel Superior en Prevención de la Mutua Asepeyo.

El motivo no puede ser favorablemente acogido por las siguientes razones: a) Por su intrascendencia, ya que lo trascendente, como se verá al examinar el Derecho aplicado, es la profesión habitual del demandante, en este caso "mecánico ajustador, Oficial de 1ª", según se expresa en el hecho declarado probado primero, no combatido, y no la descripción de uno o varios puestos de trabajo en la empresa, que es lo que se pretende adicionar. Y además, en la Industria Metalgráfica, en materia de clasificación profesional, en lugar de categorías profesionales, se establecieron niveles con polivalencia funcional entre los trabajadores del mismo nivel. b) A mayor abundancia, porque el documento en que se apoya el recurrente ya ha sido valorado en sana crítica por el Magistrado "a quo", junto con el resto de la prueba documental y pericial, como afirma en su fundamento jurídico primero, encontrándose, entre otros documentos, recibo de salarios del actor -folio 146-, en el que consta como categoría "Nivel P.6". De manera que lo que se pretende es que la Sala realice una nueva valoración de la prueba documental practicada, sustituyendo el imparcial, objetivo y soberano criterio del Juez de instancia en la valoración de la misma, por el propio, subjetivo y, naturalmente, interesado criterio de la parte, lo cual no es admisible.

TERCERO.- El motivo segundo propone la sustitución de los dos últimos apartados del hecho declarado probado segundo, referentes a las "Limitaciones orgánicas y funcionales", por el texto que ofrece del siguiente tenor literal:

"Las limitaciones vienen determinadas por las secuelas derivadas del accidente laboral sufrido el 3 de septiembre de 2.007, que le ocasionan una falta de habilidad, destreza y fuerza con la mano izquierda, que le impide coger herramienta u objetos con la suficiente destreza, sobre todo aquellos en los que se requiera precisión, ya que los muñones del 1º, 2° y 3° dedos son dolorosos y presentan alteración de la sensibilidad, siendo éstos dedos los funcionales, no pudiendo realizar tareas de pinza y puño funcionales".

Cita para avalar su pretensión el informe médico emitido por la Dtra. Estibaliz el 6 de mayo de 2009, obrante en los folios 118 a 120 de los autos, en cuyo primer párrafo del apartado "Limitaciones funcionales" figura el texto pretendido.

Pero tampoco este motivo puede prosperar. El hecho probado segundo expresa, y el fundamento jurídico cuarto reitera, lo siguiente: "Limitaciones orgánicas y funcionales: Las secuelas de las lesiones sufridas en la mano izquierda (no dominante) limitan parcialmente la realización de su trabajo de mecánico". Por su parte, en el fundamento jurídico primero razona que los hechos declarados probados "han quedado acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica y, en particular, por la documental obrante en autos y pericial practicada, otorgándose valor preferente al informe de valoración médica de incapacidades". En dicho informe de valoración médica, emitido por el Dr. Alonso el 11 de septiembre de 2008, incorporado a los folios 91 y 92, consta literalmente: "Limitaciones orgánicas y funcionales: Lesiones que limitan parcialmente para su trabajo de mecánico". Igualmente, el informe emitido el 20 de mayo de 2009 por el Dr. Franco , Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, obrante en el folio 133, tras de señalar, entre otras cosas, que "Los muñones son estables y sin disestesias", concluye: "Las secuelas de las lesiones sufridas en la mano izquierda (no dominante) limitan parcialmente la realización de su trabajo de mecánico, sin impedirle la realización de las labores fundamentales de su profesión", y al ratificarlo en el acto del juicio -folio 115- aclara "que puede hacer puño y presa con la mano izquierda, y tendría dificultad para hacer pinza firme". Lo que viene a contradecir las afirmaciones de la Perito Médico del actor de que los muñones "son dolorosos y presentan alteración de la sensibilidad, no pudiendo realizar tareas de pinza y puño funcionales".

Y como ya hemos señalado en el fundamento precedente, en el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, cosa que aquí no ocurre.

CUARTO.- Ya en vía de censura jurídica sustantiva, el tercer motivo denuncia la infracción de los artículos 137.1 b) y 4 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 17 de la Orden de 15 de abril de 1969 . Razona su reproche a la sentencia sobre la base de que han prosperado las dos revisiones de hechos pretendidas, lo que no ha ocurrido, de manera que la fundamentación del motivo carece de sustento fáctico.

Ello sería suficiente para la desestimación del motivo, pero cabe añadir lo siguiente: Como ha venido expresando esta Sala, el artículo 137 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , continúa vigente en su redacción inicial al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mismo Texto Refundido, adicionada por el artículo 8.Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, que difiere la aplicación de la nueva redacción dada al artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social por la propia Ley 24/1997 a "la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año", plazo que fue ampliado al "ejercicio de 1999" por la disposición adicional trigésima novena de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , disposiciones reglamentarias que aún no se han dictado.

Elartículo 137.1 a) de la citada Ley incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido en el artículo 137.3 diciendo que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias -por ejemplo las de 16 de mayo y 31 de diciembre de 1993; 22 de marzo de 1994; 9 de octubre de 1995; 3 de junio de 1996; 4 de marzo de 1997; 22 de septiembre de 1998; 21 de noviembre de 2000; 13 de septiembre de 2001; 30 de diciembre de 2002; 4 de noviembre de 2003; 23 de diciembre de 2004; 13 de octubre de 2005, y 14 de mayo y 4 de junio de 2009 , entre otras muchas-, que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible, sin que el desempeño de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno, o una mayor penosidad en su realización.

Y también ha venido repitiendo esta Sala -entre otras sentencias en las anteriormente citadas-, que la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa; pero teniendo en cuenta que la profesión habitual es aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional. Habiendo señalado, por otra parte, que el mínimo del 33 por 100 de disminución en el rendimiento normal para la profesión habitual, que tipifica el grado de incapacidad permanente parcial cuando no alcanza el de total, es un porcentaje orientativo porque no se puede establecer su determinación con precisión matemática.

Y sentado lo anterior, también este motivo fracasa. Cierto es que en las resoluciones administrativas y en las sentencias declarativas de Incapacidad Permanente, es necesario que se especifiquen con claridad las limitaciones físico-psíquicas que aquejan al beneficiario y los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual, para poder evaluar en qué medida éstos se ven afectados por aquéllas. Pero no lo es menos que el artículo 217 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "cuando al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor..." -apartado 1-, y que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda". Y en el presente caso, lo que ha sido declarado probado, contrariamente a las pretensiones del actor, es que "las lesiones sufridas en la mano izquierda (no dominante) limitan parcialmente la realización de su trabajo de mecánico". Lo que significa que no está incapacitado para la realización de las tareas fundamentales de dicha profesión, no habiendo incurrido la sentencia en las infracciones legales denunciadas en el motivo, el cual, por tanto, ha de ser desestimado así como el recurso en su totalidad.

QUINTO.- Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Sin que, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral haya de efectuarse condena en costas, al gozar el recurrente, en su condición de beneficiario del Sistema de la Seguridad Social, del beneficio de asistencia jurídica gratuita en el orden jurisdiccional social, que le reconoce el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , modificado por la Ley 16/2005, de 18 de julio .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Jose María se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra MUTUA ASEPEYO, RAMONDIN CAPSULAS, S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 17 DE JUNIO DE 2009 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS:

PRIMERO.- Que el demandante, nacido el día 14 de junio de 1968, con D.N.I. nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM001 , por consecuencia de los trabajos prestados como mecánico ajustador, Oficial de 1ª, para la empresa RAMONDIN CAPSULAS, S.A., la cual tiene concertada las contingencias profesionales con la mutua ASEPEYO.

SEGUNDO.- Que la parte actora padece las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Cuadro clínico residual:

Amputación parcial de 1º dedo y amputación de falanges media y distal de 2º y 3º dedos, de mano izd. no dominante.

Exploración actual: pérdida anatómicas a nivel de la punta de la falange distal del primer dedo, con pulpejo y uña casi normales. Pérdida desde la mitad de la segunda falange del tercer dedo, y desde el 1/3 proximal de la segunda falange del tercer dedo, todo en mano izquierda. Los muñones son estables y disestesias.

Exploración radiológica: pérdida del casquete aplical del pulgar. Pérdida de la falange distal, y mitad de la 2ª falange , en 2º dedo. Pérdida de la falange distal, y 2/3 distales, de la 2ª falange del tercer dedo.

Limitaciones orgánicas y funcionales:

Las secuelas de las lesiones sufridas en la mano izquierda (no dominante) limitan parcialmente la realización de su trabajo de mecánico.

Complejo secular y menoscabo funcional que de forma detallada aparece descrito en el informe de valoración médica de incapacidades obrante en autos y que se da por reproducido en aras a la brevedad.

TERCERO.- La Entidad Gestora, por resolución de fecha 25 de septiembre de 2008, declaró que el actor se encontraba afecto de incapacidad permanente parcial, por la contingencia de accidente de trabajo siendo la entidad responsable del pago 71.906Ž40 euros la Mutua ASEPEYO. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 14 de noviembre de 2008, que fue desestimada por resolución de 9 de diciembre de 2008.

CUARTO.- Que la Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 2.996ÂŽ10 euros, siendo la fecha del hecho causante de 13 de septiembre de 2008 y la fecha de efectos económicos de 25 de septiembre de 2008.

QUINTO.- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.

FALLO.- Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua ASEPEYO y la empresa RAMONDIN CAPSULAS, S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones deducidas en su contra."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Jose María , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jose María , contra la Sentencia nº 210/09 dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja en fecha 17 de junio de 2009 , en autos nº 218/2009-A, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO, M.A.T.E.P.S.S. nº 151, y la empresa RAMONDÍN CÁPSULAS, S.A., en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA. Sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0277-09 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma doy fe.